近日，多家媒体报道汇源果汁存在 大笔贷款违约，债务压顶资金链或断裂，将面临退市或生死存亡的大问题。2008年9月，可口可乐提出以12.2港元/股、总价约179.2亿港元溢价收购汇源果汁全部股份。这一被汇源果汁看成强强联合的举措，在当时却因“反对民族品牌拱手让人”、“中国的饮料行业将会遭受海外企业的垄断”而引发了社会层面的强烈抵制。最终，该收购案未通过商务部的反垄断审查。虽然交易结束了，但其对汇源果汁后续的战略影响却十分巨大。在收购时，汇源果汁几乎撤掉所有的果汁生产和销售渠道。交易结束之后，汇源果汁不得不实施新建工厂、购置基地等重大资产的投资行为，导致资产负债率升高。北京市道可特律师事务所公司合规团队将简要分析在股权转让业务中，债权债务归属、尾款保证金、过渡期安排、税款缴纳几个涉及到交易双方的支付义务以及能否保证交易双方利益的重要问题。

一、基准日债权债务的归属

股权转让基准日、股权转让交割日都是重要的时间节点，用以确定过渡期、股权交割时间。通常情况下，按照股权转让交易双方确定的基准日，目标公司的债权债务可以划分为两个节点：股权转让基准日之前的债权债务归属于转让前的目标公司，最终归属于转让方；股权转让基准日之后的债权债务归属于转让后的目标公司，最终归属于受让方。

在实务中,当目标公司100%股权全部发生转让时，通常在股权转让协议中约定“股权转让基准日之前，目标公司债权债务由转让方承担”。通常我们约定的本意是要求转让方对于受让方作出承诺或补充担保。实际上属于股权转让之前,目标公司的债权债务的剥离转移或者转让方对目标公司的一种承诺担保。

那么，此种约定实际效力如何呢？原本应由目标公司承担的债权债务，却由转让方承担，我们认为此时本质上应属于公司权利和义务的概括转让。根据《合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”第八十八条规定:“当事人一方经对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”因此,如果未经债权人同意或未通知债务人,该约定并不能对抗第三方债权人和债务人。第三方债权人仍然可以向目标公司要求偿还债务,但目标公司在清偿债务之后,可以依据股权转让协议的约定向股权转让方进行追偿。对于目标公司的债务人来说,仍然可以只向目标公司履行清偿义务,但按照该约定,目标公司也应在收到清偿款项后需要转付至转让方。

当然，在实务中,我们需要注意的是,债权债务进行剥离转移与股权转让价款存在相关性。如果债权债务剥离，则相应股权转让价款也要免除相应的部分。对承担债权债务的转让方来说，通常会按照股权比例进行分摊剥离,即使不按比例也应当在股东之间进行结算；但对于受让方来说，通常约定对于债务的承担，由转让方承担连带责任，至于转让方内部如何分摊，通常不在协议中细化约定。

二、股权转让尾款以及股权质押

相对于转让方来说，受让方处于天然的信息弱势地位。因此，为了保证目标公司以及受让方的利益，也为了保证股权转让协议中约定的转让方的赔偿责任的履行或者对目标公司可能存在的或有负债的转让方赔偿责任的担保，除了约定基准日之前债权债务由转让方承担，通常还约定保留一部分股权转让尾款，作为滞留保证金，用以抵扣股权转让完成之后，可能由目标公司及受让方首先承担的基准日之前的或有债务。这样可以在赔偿责任明确后使得受让方及时获得赔偿，免去向转让方追偿的过程。这个合理时间一般由双方协商确定，通常可以约定为目标公司股权变更登记完成后（交割日）之后12个月至24个月；滞留尾款的比例也可以根据股权转让定价、目标公司债务及清偿情况和赔偿责任可能发生的概率和金额考虑，通常约定滞留5%-10%左右。

相应的，对于转让方来说，在交割日后即将丧失股东身份，如何保证剩余的股权转让尾款可以顺利收取呢？转让方可以在股权转让协议中约定，受让方以取得的部分股权作为支付股权转让尾款的质押，如果受让方取得股权后怠于行使或拒绝行使支付义务的话，转让方还可以依据股权质押条款收回已转让的股权，从而也一定意义上促使受让方适当的履行合同规定的付款义务。但是考虑到股权转让交易的及时性，以及股权质押办理需要一定的时间，多数有限公司的股权转让协议中不做此约定。

三、过渡期损益安排

过渡期间损益的安排的核心就是股权转让过渡期间新发生的债权、债务以及损益等的归属原则。股权转让基准日一般确定为在股权转让协议签署日、目标公司管理权移交日、股权转让交割日之前,股权转让过渡期通常较长,但目标公司作为一个独立的法人实体依然持续存在并经营目标公司的资产负债状况或对外的权利义务关系一直在动态的变化,目标公司的盈利也变化。那么,股权转让过渡期间新发生的债权、债务以及损益等究竟约定为归属于哪一方较为妥当呢？有以下几种情形可供参考：

1. 收益归属目标公司，亏损归属交易对方

对于上市公司而言为了满足监管对于上市公司中小股东利益的保护原则，很多并购案例在过渡期间损益上完全倾向于上市公司,以迎合保护上市公司利益为先的监管取向：无论估值作价是否是收益法,无论支付方式是否是增发股份,均约定过渡期间的收益归上市公司,若亏损由交易对方承担或补足。反之,在上市公司出售股权或资产的,过渡期间盈利归属上市公司,亏损由交易对方承担。这是由上市公司的特殊地位和背景决定的。

2.归属于转让方

过渡期间的损益的归属本质上属于交易作价的调整机制。对于采用预约定价法定价的交易，预先确定一个初步基准日并作出初步预约定价,双方预定最终交易价格的调整方法或调整公式，最终于实际的盘点基准日根据盘点结果编制虚拟的资产负债表以确定净资产金额。因此对于采用预约定价法定价的交易，最终是由出让方承担过渡期间损益带来的不确定性,即在股权转让协议中约定过渡期间损益均由出让方享有或者承担。事实上,在预约定价法下,并不必须在股权转让协议中明确预定过渡期间损益的享有或承担,因为后续的资产盘点计价或核准计价重新确定了最终的股权转让基准日就已经明确了应由转让方享有或承担。

3.归属于受让方

如果采用收益法来作价，将目标公司的预期收益流通过适当的折现率进行折现从而评估股权价值，通常过渡期间损益由受让方享有或者承担。或者如果当受让方在过渡期伊始就取得了目标公司的管理权，掌握了目标公司的印鉴、文档、资产、生产、销售、财务、人力等资源，可以对目标公司进行经营、控制、管理时，那么,也可以约定目标公司在过渡期间损益均由受让方承担，并支付在股权转让基准日确定的固定的股权转让价款。相当于锁定基准日定价,受让方承担过渡期间损益带来的不确定性。

四、税款缴纳义务

股权转让涉及的税种包括：印花税、企业所得税、个人所得税、增值税等。公司的法人股东进行股权转让时，需要将股权转让收入计入收入总额，然后统一计算企业所得税，居民企业的企业所得税税率一般为25%，在计算股权转让收入时，需要扣除取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出等。有限公司的自然人股东进行股权转让时需要交纳个人所得税，股权转让行为产生的个人所得税的纳税义务人为所得人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。

我们建议在股权转让协议中明确约定税款的承担义务。由转让方承担或者由受让方代替转让方承担税款的约定均为有效。因为纳税义务人是法定，不能通过约定改变，但是税款本所作为金钱之债，允许双方自由约定。可是如果概况约定为“一切费用由受让方承担”，在我国的司法实践中，则被认定为约定不明。因为税、费是不同概念，因此仍然按照法律规定由所得人即转让方承担最终纳税义务。

五、小结

除了以上几个关键问题以外，对于像汇源果汁这类并购交易来说，在过渡期可能存在对目标公司较大的改动，那么一旦终止交易将面临恢复原状的巨额费用。因此双方也应当提前议定，在转让方角度来说，尽量约定由受让方承担恢复原状的费用。此外在股权转让中还有很多需要约定的问题，比如交割的先决条件、交割的注意事项、员工问题的处理等。上述几个问题的处理并不是绝对的，应参考交易双方的实际情况而定。