四、金融消费者权益保护下的亮点与遗憾

 2020年4月公布的《上海市地方金融监管条例》第一条，明确将“维护金融消费者和投资者合法权益”作为该部法例的立法目的之一，全文共8次提及消费者权益保护，不仅要求地方金融组织对金融消费者如实充分的披露风险，还要求开展适当性教育、不得设置违反公平原则的交易条件，保障金融消费者和投资者的财产权、知情权和自主选择权等合法权益，及时处理消费争议，并要求行业自律组织“督促会员开展金融消费者和投资者适当性教育，开展纠纷调解，维护金融消费者和投资者合法权益”。

相较浙江、天津等地立法，上海的该部条例首次将金融消费者权益保护提到了和规范地方金融组织化解金融风险同等的高度，体现了上海建设金融中心实践中的经验总结，即如不强调对金融消费者的保护，则难以以市场化规则来规范金融交易行为，进而对地方金融组织的主体监管将难以取得实质成效。

当然此间仍有部分内容需要得到上位法的确认，一个是金融消费者和消费行为的定义，一个是地方金融监管法规对于各类金融交易行为民事效力的影响。

“金融消费者”的规范体系源自《中华人民共和国消费者权益保护法》、《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发〔2015〕81号）和《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（银发〔2016〕314号），12月27日，央行拟以人民银行令的方式将后者升级为部分规章并发布《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法（征求意见稿）》，而银发〔2016〕314号和其升级修订稿，均将“金融消费者”明确定义为“指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人”。

由此可见，上海地方金融立法所代表的金融消费者权益保护重心从消费者保护角度来说具有进步意义，但也留下了遗憾，即对于企业和机构投资者来说，似乎仍被立法者视为平等的交易主体而未纳入核心考量范畴，笔者认为这与金融交易的实际情况有所出入。当然是否将企业和机构投资者也纳入金融消费者范畴其实也不是问题的关键，如能对地方金融组织进行切实有效的监管，也能够从金融产品的供给端来解决交易风险处置问题。

从主体到行为，有了规范之后，更为重要的是如地方金融组织违反了规范，将产生怎样的后果。

五、地方金融规制下可能的风险处理机制

 近年来随着金融审判的初步建立，对违反金融监管规范会对已经做出的交易行为产生怎样的民事效力影响，存在较大争议，传统观点援引《合同法》规范，认为绝大多数金融监管规范够不上“法律法规”的层级，不可以合同52条“违反法律、行政法规的强制性规定”为由宣告合同无效；在一些涉及上市公司、公众理财产品的诉讼和仲裁案件中，这样的认识正在被打破，理由同样来自合同法第52条，“损害社会公共利益”也可以作为合同无效理由，新的解读称“金融监管秩序”的稳定与有效属于社会公共利益，因此违反了金融监管规范，就是对社会公共利益的损害，因此可以作为合同无效的事由。

在2008年金融危机后对金融严监管的世界浪潮，和当下国内涉众（类）金融消费纠纷的突出矛盾的大背景下，我们必须正视这样的趋势有其内在的合理性。

在类金融领域，违反监管措施对民事行为效力的影响，在接下来的金融改革中亟待解决，我们不认为合同法第52条“损害社会公共利益”有更进一步扩大解释将地方金融监管秩序也纳入其内的空间，或许出路在于进一步引导将涉及公众发行证券、资产管理产品等国务院监管金融产品的行为，明确导引至一行两会监管规范中，在上层金融制度中予以规范。而这个金融乱象重灾区交由一行两会解决后，留待地方金融监管可为的或许更多的是投资者教育、信息披露、机构核查与创新型行政执法。

而各地也的确为地方金融监管局配置了处罚权，以上海为例，在常规的行政执法权和处罚权外，《上海金融监管条例》还规定“经市地方金融监管部门负责人批准，对可能被转移、隐匿或者损毁的文件资料、电子设备等证据材料，以及相关经营活动场所、设施，可以予以查封、扣押”、“地方金融管理部门开展现场检查的，执法人员不得少于二人，应当出示行政执法证件和检查通知书。地方金融管理部门可以根据监管需要聘请律师事务所、会计师事务所等第三方机构参与监督检查。有关单位和个人应当配合检查，如实说明有关情况并提供文件资料，不得妨害、拒绝和阻碍”。事实上，前期联合律所等专业第三方对于保理和融租的核查，已经充分证明了专业核查的可行性和有效性。

而对于查出问题的地方金融组织，在传统司法裁判和惩戒之外，地方金融监管或可做出更多的尝试。以上海为例，“市地方金融监管部门应当建立地方金融组织的信用档案，依法将地方金融组织及其从业人员的信用信息向本市公共信用信息服务平台归集，同时报送金融信用信息基础数据库。地方金融组织违反本条例规定造成严重后果或者严重不良社会影响，或者被处以市场禁入的，应当将其列入严重失信主体名单。市地方金融监管部门应当公布严重失信主体名单，并同时公布名单的列入、移出条件和救济途径。地方金融组织被列入严重失信主体名单的，有关部门可以依法对其法定代表人、董事、监事或者高级管理人员、实际控制人实施联合惩戒。”

我们认为，基于上层立法和司法的稳定需求，各地方金融监管局对地方金融组织的监管中，拥有更为灵活的创新空间，如第三方专业机构介入核查、行业自律、信用公示、联合惩戒等柔性执法或在该领域拥有更广阔而务实的落地可能。

此外，《上海地方金融监管条例》规定的实控人清偿承诺规范也颇具特色（“地方金融组织的股东依照法律规定以其认缴的出资额或者认购的股份为限对地方金融组织承担责任。地方金融组织可以建立控股股东或者实际控制人承担剩余风险责任的制度安排，控股股东或者实际控制人可以出具书面承诺，在地方金融组织解散或者不再经营相关金融业务后，承担地方金融组织的未清偿债务。地方金融组织可以将控股股东或者实际控制人是否承诺承担剩余风险责任的情况向社会公示。”），虽然依然是自愿承诺，但的确在清偿方案中多了一个选项。

六、融租和保理的新生态环境

地方金融7+4组织中，融租和保理无疑是受到相当关注的，且二者分别在今年5月和2019年10月由银保监会分别出台新的监管规则（《融资租赁公司监督管理暂行办法》和《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》205号文），结合民法典的最新规定，银保监会负责高层立法、地方金融监管局负责一线执法的新的融租和保理的新的生态环境正在形成。

首先，二者新规的出台均着力于回归业务本源、消除影子银行和通道风险，尤其是融租公司。

针对《融资租赁公司监督管理暂行办法》的出台，银保监会有关部门负责人表示，目前，融资租赁行业“空壳”“失联”企业数量较多，约72%的融资租赁公司处于空壳、停业状态，部分公司经营偏离主业，给行业带来一定的不良影响。针对这些问题，应加强监管引导，通过分类处置推动融资租赁行业“减量增质”。行业人士多认为，该规定的出台，将加快行业洗牌。而保理虽然也在文件中被要求回归主业，但随后紧接着的要求更好服务实体经济的表述，和民法典将其列入有名合同的动作，以及保理业务具有的与应收账款等供应链融资先天贴近的优势，让人对其接下来在非标融资市场中的表现有更高的期待。

其次，对融资和保理的业务行为，均采用正面描述和负面清单的规范方式。

对融租公司的正面业务描述中，未明确是否可以经申请兼营从事与业务有关的保理业务，市场多数对该点持谨慎态度，但明确了可以从事“固定收益类证券投资业务”。负面清单方面，规定5条业务禁令：（一）非法集资、吸收或变相吸收存款；（二）发放或受托发放贷款；（三）与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金；（四）通过网络借贷信息中介机构、私募投资基金融资或转让资产；（五）法律法规、银保监会和省、自治区、直辖市地方金融监管部门禁止开展的其他业务或活动。

对商业保理公司的正面业务描述中，明确规定“商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业，由商业保理企业向其提供的以下服务：保理融资；销售分户（分类）账管理；应收账款催收；非商业性坏账担保。商业保理企业应主要经营商业保理业务，同时还可经营客户资信调查与评估、与商业保理相关的咨询服务”。

对保理公司规定7条业务禁令：1、吸收或变相吸收公众存款；2、通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所、资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金；3、与其他商业保理企业拆借或变相拆借资金；4、发放贷款或受托发放贷款；5、专门从事或受托开展与商业保理无关的催收业务、讨债业务；6、基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务；7、国家规定不得从事的其他活动。

对比上述负面清单，可见制定的思路还是统一的，即重点规范融资行为，通过对融租和保理公司资金来源方式的规范，来试图消除影子银行的顽疾，如结合金交所融资业务，融租或保理充当通道的传统模式将受到一定程度遏制（当然，部分业务会实际上转移给同受融租或保理控制的其他壳公司代为进行，这样的规避动作，依然有赖于执法监督的进一步深化），负面清单中二者的不同，基本上同样是为了前述目的，而基于二者业务特点的精准打击，如对保理公司融入资金的来源禁令较融租宽，这与当前保理公司因其业务特点而本身具有较宽的融资渠道（或通道业务委托人）是一致的，并不意味着融租公司在该方面更宽松，如融租公司后续的融资渠道或通道业务拓宽，政策应大概率会跟进。二者不同的另一方面，是对于虚构底层资产的态度，由于虚构的融租租赁合同在民法典中已被规定为无效合同，此次融租新规未予以特别强调，而保理新规对于底层资产的排除，做了更全面的规范，即不仅是虚构底层资产，不合法的、权属不清的、非交易性的金融债权（票据或其他有价证券产生的付款请求权）均不在合规的底层资产范围内，之前部分保理公司从事的基于票据所作的保理业务，今后将不得不重新回到基于应收账款的保理业务。

再次，非常显著的，融租和保理新规均采用了指标监管体系，融租资产占比（60%）；风险资产倍数（8倍）；固收证券投资占比（20%）。单一业务集中度（30%）；单一主体集中度（50%）；关联交易限制（单一30%， 全部50%）等；保理则为：单一集中度（50%）、关联交易限制（40%）、不良资产管理、风险准备金率（1%），以及业务杠杆（10倍）等。我们认为，该等数目化管理，将更加有效的从规范融租、保理公司自身的公司金融和财务角度，起到规范其业务的目的，与传统金融机构监管方式也更为贴近。

最后我们不得不再提一下新的地方金融监管体系对于P2P业务的影响。P2P业务本身属于信息中介业务，而不应被纳入类金融组织范畴，但由此在 “沙盒监管”理念下已基本形成的7+4类金融主体格局中，P2P似乎更加难以入围，融租、保理、金交所等也纷纷与P2P断联。

2020年6月15日，广东省金融监管局公告，根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(中国银监会等四部委2016年第1号令)，网络借贷信息中介机构实施备案登记管理。目前，我省正按照国家统一部署，稳妥有序推进P2P网贷风险整治，未有一家机构（含外地平台在粤分支机构）完成整改验收并通过备案登记。这样的零验收、零备案并非广东专属，或也并非是一个短期现象。

综上所述，由国务院金融稳定委员会牵头，银保监会顶层立法，当地政府作为第一责任人，地方金融监管局作为主要承办人下的央地协调金融监管机制正在形成。正如私募基金业这几年所经历的过程一样，今后，类金融业务或面临一系列改革，并需在过程中熟悉和习惯于监管的存在。与民间游资走的近的，长期习惯于通道业务的，未来的日子会比较难过，而与实体经济靠的近的，主动管理业务做的好的，将在接下来走上台面做业务的日子里，获益良多。无监管无保障，有监管得发展——这是我们观察中国金融监管多年所必须承认的底层逻辑。