论我国刑事诉讼中的证据使用禁止
——以证据取得禁止和证据使用禁止之间的关系为中心
引言：从非法证据排除到证据使用禁止
以2010年发布的两个证据《规定》为滥觞，经2012年《刑事诉讼法》修改，至2013年最高人民法院发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，我国已于刑事诉讼中初步建立起证据使用禁止制度。按照通常的理解，“证据使用之禁止，简称使用禁止，主要在于禁止法院将已取得之特定证据，作为判决基础。”[1]梳理我国现行法律及相关规定①，可产生实质上的证据使用禁止效果的表述主要有以下几种。
第一，“应当予以排除”的表述。该表述直接从正面规定何种证据应当排除，例如《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
第二，“应当予以排除，不能作为定案的根据”的表述。该表述既从正面规定何种证据应当排除，还从反面规定法官不能将该种证据作为定案的根据，例如《非法证据排除规定》第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”
第三，“不能（得）作为证据使用”的表述。该表述直接从反面规定具备某种情形之证言不能（得）作为证据使用，例如《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”又如《最高院解释》第75条第1款规定：“处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。”
第四，“不能作为定案的根据”的表述。该表述直接从反面规定法官不能将具备某种情形的证据作为定案的根据。“不能作为定案的根据”一般包括两种情况：第一种，因取证违反相关规定，导致该证据被禁止使用，例如《最高院解释》第90条第2款：辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；
（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；
（三）辨认活动没有个别进行的；
（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；
（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；
（六）违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。
第二种，取得的证据虽未违反相关取证规定，但因未经庭审质证，被禁止使用。例如《防范冤假错案意见》第12点意见：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”②对于我国刑事诉讼中的证据使用禁止，目前学界的研究主要表现为两种进路：
第一种，纯粹从非法证据排除的角度解读我国的证据使用禁止。应当说，这种研究进路存在的缺陷是非常明显的，这种缺陷主要体现在理论研究和实践指导两个层面。
就理论研究而言，这种研究进路首先人为限缩了研究范围。尽管从效果上来讲，证据使用禁止与美国的非法证据排除理论有类似之处，但两者之间也存在着明显的差异③。就笔者看来，对于被排除使用的证据，二者关注的范围有较大不同，前者广大，后者狭窄。例如在德国，因导源于证据取得禁止的证据使用禁止就可细分为证据主题之禁止、证据方法之禁止、证据手段之禁止和相对的证据禁止数种2。可见，在德国，被排除使用的证据远不止非法证据。而美国的非法证据排除规则，仅关注运用侵害公民宪法权利的手段获得的证据。主要包括：1.非法搜查和扣押；2.违反第五或者第六修正案获得的供述；3.违反第五或者第六修正案获得的人身识别证言；4.“震撼良心”的警察取证方法[3]。以前述列举的条文为据，在我国，被排除使用的证据并不止于运用侵害公民宪法权利的手段获得的证据。因此，单纯运用美国的非法证据排除理论来解读我国的证据禁止使用制度，无疑限缩了研究范围。
其次，这种研究进路忽视了我国与美国的法系差别。在美国，由于并没有成文的刑事诉讼法典，因此“非法证据排除规则是以宪法修正案为根据的”[4]，而由于美国宪法修正案具有的高度模糊性，美国法官在发展非法证据排除理论时，更多的是运用“权衡”的方法。在德国，尽管有学者指出：德国法律规定只有一条可称为典型意义上的证据排除规则，即德国《刑事诉讼法典》第136a条第3款规定的“对违反以上禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用”。因此，德国法院通常用“权衡”的方式考虑其他非法取得证据的排除问题[3]107。然而需要提醒的是，德国法官运用的“权衡”方法和美国法官有很大的不同。这主要是因为，德国制定了成文的刑事诉讼法典，法典中规定了众多具体的取证规范，这些取证规范的保护目的成为德国法官在考虑证据使用禁止问题时首先需要考虑的重要因素。有学者在分析了德国法院所做出的若干重要判例后就指出：无论表面名称为何，实际上探求被违反的取证法规之规范保护目的，才是德国的主流。德国法证据禁止具有“权衡为‘表’，规范保护目的为‘里’”的特性[5]。我国与德国同属大陆法系，制定了成文的刑事诉讼法典，法典中亦规定了具体的取证规范，单纯用美国的非法证据排除理论解读我国的证据禁止使用制度，可能不利于我们探寻取证规范的规范保护目的，进而不能对我国法上证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系做合理的评价。
就实践指导而言，单纯用非法证据排除理论解读我国的证据禁止使用制度，一则容易对侦查人员形成误导，使他们错误地认为，只有使用刑讯逼供等非法方法获得的证据才会被排除使用，而忽视因违反其他取证规范导致的证据禁止使用可能④。二则不利于法官形成合理的适用法律的方法。前已述及，非法证据排除的适用向上以宪法为根据，向下以“权衡”为依托，我国法官如单纯采用非法证据排除理论，可能会忽视去探寻刑事诉讼法典所规定的取证规范所蕴含的保护目的，从而“跳跃层次去适用法律”，导致恣意裁判⑤。
第二种，单纯对我国现行法上的证据使用禁止规定进行分析，总结被排除使用的证据的类型，探讨被绝对禁止使用的证据与被相对禁止使用的证据（瑕疵证据）的差别，归纳我国证据使用禁止规定的某些特点⑥。总体而言，这类研究纯粹以我国法律文本为研究对象，以分析归纳为研究方法，对认识我国的证据使用禁止制度具有指导作用，但缺陷在于，欠缺比较分析的视野，尤其未能运用证据使用禁止理论发展的新成果进行检视，导致研究的法理基础较为薄弱，从而不能对我国的证据使用禁止制度做出全面且较具法理意义的分析和评价。
基于此，本文拟对我国的证据使用禁止制度做一较为全面的研究，限于篇幅，研究的重点集中在：1.我国证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系为何？如何从法理上评价这种关系？2.我国证据使用禁止的特点为何？形成这种特点的原因有哪些？
一、证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系：德国的探索
所谓证据取得禁止，乃追诉机关取得证据过程（泛指寻找、搜集及保全证据等）之行为规范，“由于这些规定，限制公权力机关只得在特定条件之下取得证据，因此，当公权力机关在取证活动中，未遵守上述规定时，即属证据取得禁止之违反。”[1]175按照证据取得禁止理论，欲判断某项证据的取得是否属于证据取得禁止范畴，必须紧密联系制定法上规定的各项取证规范，也即，必须先有制定法上规定的取证规范，才可产生证据取得禁止之判断。
由于制定法上的取证规定种类繁多，性质各异，如果一律概括禁止使用违反取证规定所获得的证据，无疑将极大阻碍追诉任务，因此，就证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系，不宜采取一刀切的方式。例如，最早提出证据禁止理论的德国就对此做了区别对待。
第一，将证据取得禁止与证据使用禁止直接连接，于立法中直接规定，如属某种证据取得禁止情形，即生证据使用禁止之效。最典型者如德国《刑事诉讼法典》第136条a规定禁止使用不正当讯问方法以及禁止使用通过此类方法获得的证据。
第二，通过司法判例方式，将证据取得禁止与证据使用禁止连接，如属某种证据取得禁止情形，可生证据使用禁止之效。例如，德国联邦最高法院曾将刑事诉讼法规定的警察讯问犯罪嫌疑人前的告知义务规定（应告知被告依本法得就被控诉之事自由决定陈述或不为陈述）视为“训示规定”，认为警察纵使违反此规定，也不生证据使用禁止的法律效果，“训示规定具有一种指示意义，可依案件情况不予遵守，也不因违反而遭受任何法律效果”[6]。随着对告知义务规定认识的加深及学说的影响，德国联邦最高法院最终于1992年转变态度，将此规定视为一“效力规定”，并通过判例指出：违反告知义务所得的被告陈述，原则上不得采为裁判的基础6]209。德国法上众多的证据使用禁止情形均是通过司法判例方式创设，从而形成丰富的“实务证据禁止”，除违反告知义务所得的被告陈述外，还包括侦查法官询问证人未依法通知在场权人[7]，审判期日询问证人却违法未通知辩护人到场⑦，未告知亲属关系拒绝证言权⑧，未取得通讯监察令状的利用通讯一方同意之监听等⑨。
那么，何种证据取得禁止可能构成证据使用禁止？易言之，“应依据何种标准判断证据应否禁止使用”，对这一问题，德国实务界和学术界可谓殚精竭虑，先后提出了权利领域理论、规范保护目的理论、权衡理论、信息分配理论和公权力机关发现真实自我设限理论[1]190-197。目前，以德国联邦最高法院为代表的实务界主要采取的是以“权衡理论”为表，以探寻“规范保护目的”为里的技术路线，有学者即指出：“即使德国联邦最高法院，方法上虽然明示判断证据使用禁止问题以权衡理论为依归，但在诸多裁判中，其判决理由也明显偏向以探求取证法规之保护目的为首要之基准。”⑩这一点在标杆性判例——被罗科信教授称为“德国联邦最高法院最重要的刑诉裁判”（BGHSt38，214）中得到了鲜明的体现。
在BGHSt38，214裁判中，德国联邦最高法院指出：是否实施证据禁止，应以全面、广泛斟酌权衡的方式来认定，并列举数项斟酌因素，例如违法情节、法律保护必要性及发现真实等，初看之下，俨然是在运用权衡理论，唯在后续裁判理由中联邦最高法院亦指出：当所违反之程序规定乃是为了保障刑事被告的程序法地位基础而制定时，便应成立证据使用禁止。从这一理由可以看出，联邦最高法院在进行权衡时，首先将规范保护目的置于优先考虑的地位。联邦最高法院紧接着探求告知义务目的，“乃是认为，沉默权非众所皆知，告知对维护被告权利不可或缺”，“由沉默权之重要性可以得知，违反告知义务属于重大之程序违法，被告所应享有不自证己罪的法治国利益，会受到波及。”最终联邦最高法院宣布：违反告知义务所得的被告陈述，原则上不得采为裁判的基础。唯依据规范保护目的理论，对于事先已知悉沉默权之被告，“固然仍须依法践行告知，但未告知者，却可例外不适用证据禁止。”(11)
综观德国判例及学说，如果违法之取证手段损坏了如下规范所涵盖的保护目的，则较有可能产生证据使用禁止的效果。
第一，该规范为被告利益而设定，且关涉被告重要的权利领域，如追诉机关以违反该规范的方式取证，对被告利益产生较为严重之侵害，可能产生证据使用禁止效果。此种见解以德国联邦最高法院传统上秉持的权利领域理论为基础(12)。
第二，追诉机关以违反该规范的方式取证，或者冲击了由该规范所保障的刑事被告的程序法地位基础，如BGHSt38，214所示，或者破坏了侦查权力的分配机制，使规制侦查权力滥用的目的落空，如BGHSt31，304所示，皆因属于重大程序之违法，可能产生证据使用禁止效果。
第三，追诉机关取证时违反的规范如具有分配公权力机关与个人之间的实体信息权意旨时，可能产生证据使用禁止效果。例如，德国刑事诉讼法对犯罪嫌疑人及第三人的搜索规定了实体要件和启动门槛，公权力机关仅得在遵守这些规定的前提下取得个人所拥有的证据资料，如若违反，个人便享有排除其后果的请求权。亦言之，在这种类型中，规范所蕴含的信息支配权乃证据使用禁止的实证法基础(13)。此种见解以信息分配理论为基础。
第四，如某规范对公权力机关的事实发现活动进行了自我设限，而追诉机关逾越此自我设限范围取证，则可能产生证据使用禁止效果。反之，如某规范偏重技术性意义，与公权力机关自我设限无关，即使公权力机关违反，也不会遭受证据使用禁止的效果。例如，德国法上限制夜间搜索之规定，立法目的在于规范搜索者执行搜索的方式，而不在于限制公权力机关发现真实活动的内容，因而无法由这项规定导出证据使用禁止效果。
二、证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系：我国的规定
那么，在我国，应依何种标准判断证据应否禁止使用，也即，证据取得禁止与证据使用禁止之间存在何种关系？对此，已有学者展开探索。例如，有学者以权利领域理论为基础，探讨相关取证规定的规范保护目的。“《刑事诉讼法》第91条和第95条的规定，其‘规范目的’主要在于防止刑讯逼供等违法审讯的发生以及保护侦查人员的人身安全，而不关涉犯罪嫌疑人的任何基本人权。换言之，‘受2名侦查人员的讯问’并非犯罪嫌疑人的基本权利。因而，只有1名侦查人员实施讯问的，虽然违背刑事诉讼法的规定，构成违法取证，但却并未侵犯犯罪嫌疑人的任何权利，因而，所获取的讯问笔录仅仅是瑕疵证据而非非法证据。”[8]
依据笔者对相关规定的梳理，在我国，以下的证据取得禁止会确定地发生证据使用禁止的效果(14)：
（一）违反禁止不正当讯（询）问规定
和德国一样，我国于《刑事诉讼法》中明文禁止不正当讯（询）问，且明确禁止使用通过不正当讯（询）问获取的言词证据。值得注意的是，能确定地产生证据使用禁止的不正当讯问方法除《刑事诉讼法》规定的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗外，还包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯(15)。
（二）违反关于讯问地点的规定
《刑事诉讼法》第116条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”第117条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”如果侦查人员的取证行为违反上述关于讯问地点的规定，则会发生证据使用禁止的效果(16)。
（三）违反全程录音录像规定
《刑事诉讼法》第121条规定：“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”如果侦查人员未依法对讯问进行全程录音录像，则会发生证据使用禁止的效果(17)。
（四）违反相关讯（询）问规定
《刑事诉讼法》第9条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”第119条规定：“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录。”第120条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。”如果侦查人员在讯问时违反上述规定，则会发生证据使用禁止的效果(18)。
《刑事诉讼法》第122条第2款规定：“询问证人应当个别进行。”如果侦查人员在询问时违反上述规定，则会发生证据使用禁止的效果(19)。
（五）违反相关辨认规定
《公安机关办理刑事案件程序规定》对辨认做了规定（第250条至第253条），侦查人员如果违反上述规定，则会发生证据使用禁止的效果(20)。
（六）物证、书证的收集违反笔录制作规定
《刑事诉讼法》第131条规定：“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”第138条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。”第140条规定：“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”如果收集的物证、书证，未附有相关笔录或清单，则会发生证据使用禁止的效果(21)。
以上述规定为依据，笔者认为，在证据取得禁止与证据使用禁止之间，目前我国可以明确的关系主要包括两种情况。
第一种是针对“不正当讯（询）问”这个“过街老鼠”，我国采取和大多数法治国家相同的立场，明确禁止使用通过该种手段获取的证据。值得注意的是，我国司法实务界（以最高人民法院为代表）对不正当讯问的认定采取了扩大的见解，将冻、饿、晒、烤、疲劳审讯以及在规定的办案场所外进行的讯问等同于不正当讯问。
第二种是如果违反的取证规定将导致严重损及所获证据的真实性和可靠性，则会发生证据使用禁止的效果。这种情形又可分为两种类型。
第一，因违反某类取证规定，从而单纯损及所获证据的真实性和可靠性，会产生证据使用禁止的效果。例如，违反讯问笔录制作犯罪嫌疑人核实确认的规定，违反个别询问证人的规定，违反混杂辨认、独立辨认规定，违反物证、书证收集笔录制作的规定，由于这些规定本身的规范保护目的即在担保所获证据的真实性和可靠性，因此，违反这些取证规定会发生证据使用禁止的效果。
第二，违反某类取证规定从表面看似乎是侵害了相关人的权利，实则是损及所获证据的真实性和可靠性，会产生证据使用禁止的效果。例如，《刑事诉讼法》第9条赋予公民有使用本民族语言文字进行诉讼的权利，从表面看，第9条的规范保护目的是保障公民使用本民族语言文字的诉讼权利，但仔细探究，在讯（询）问时违反此规定，可能产生言语不通，交流不畅的情况，从而有损所获言词证据的真实性和可靠性。再如，《刑事诉讼法》第121条规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，讯问时应当全程录音录像，从表面看，此条规定旨在保障犯罪嫌疑人权益，但仔细探究，违反该规定所获取的口供，不利于法官印证其真实性，贸然采纳此口供，可能会影响到对事实真相的查明。
如果我们再仔细分析某些非法证据和瑕疵证据的区别，就可以对上述关系有进一步的认识。有学者认为：瑕疵证据的本质特征在于其违法情节的轻微性。因为这种违法情节的轻微性，使得瑕疵证据具有法政策上的可容忍性[8]。在笔者看来，进一步判断违法情节轻微性的主要标准即在于，看所违反的取证规定对担保所获证据真实性和可靠性的价值，亦言之，如果违反的取证规定的担保价值越高，则违反的情节就越严重，从而越有可能产生证据使用禁止的效果，反之，如果违反的取证规定的担保价值越低，则违反的情节就越轻微，就不太可能发生证据使用禁止的效果(22)。例如，对比非法的辨认证据和瑕疵的辨认证据，非法的讯问笔录和瑕疵的讯问笔录，非法的询问笔录和瑕疵的询问笔录，就可以发现区分这两类证据的关键即在于所违反的取证规定担保所获证据真实性和可靠性的价值(23)。
通过以上的分析，可以得出一个初步的结论，除了不正当讯（询）问外，我国立法者和司法实务部门在看待证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系时，仍然采取的是规范保护目的理论的立场，但和德国学说和实务见解相比，这种立场具有明显的中国特色，即只有那些旨在担保所获证据真实性和可靠性的重要取证规定被违反时(24)，我国法才会科以明确的证据使用禁止后果(25)。
在笔者看来，我国立法者和司法实务部门之所以采取上述立场，除了我国证据使用禁止学说发展缓慢未能对司法提供理论支援外，另一个重大的原因在于，我国的刑事审判程序长期以来未能贯彻直接、言词审理原则，而是高度依赖侦查笔录(26)，由于我国侦查笔录制作（证据取得）具有官方性、单方性、封闭性特点[9]，为确保笔录（证据）的真实性，《刑事诉讼法》另做了大量担保笔录（证据）真实性的规定（例如大量的关于签名、捺印指纹、盖章或者核对的规定即属此例）以示制衡，从而弥补因未能贯彻直接、言词原则给法官判断笔录（证据）真实性和可靠性制造的缺陷(27)。由于我国《刑事诉讼法》中的侦查取证规定大多是围绕确保笔录（证据）的真实性和可靠性而设，因此，立法者和司法实务部门对侦查机关违反旨在确保证据真实性和可靠性的重要取证规定所获得的证据，科以明确的证据使用禁止的效果，就不足为奇(28)。
三、对我国规定的进一步评价
对比德国学说和实务见解，我国立法者和司法实务部门对证据取得禁止和证据使用禁止之间关系的确定明显出现“偏松”和“偏严”两种倾向，以下分述之。
（一）“偏松”倾向
1.讯问前未履行告知义务并不必然产生证据使用禁止效果。我国《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”《刑事诉讼法》第33条规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”从以上规定可知，犯罪嫌疑人在讯问时享有不自证其罪的权利和委托辩护人的权利，这两项权利对保证犯罪嫌疑人于程序法上的基础地位具有重要作用，依德国的经验，侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时未告知上述权利，属重大程序违法，获得的口供原则上被禁止使用。而在我国，未告知上述权利所获得的讯问笔录仅属于瑕疵证据，经侦查机关补正或合理解释后，仍可使用(29)。
2.物证、书证收集不符合法定程序，严重影响司法公正的，并不必然产生证据使用禁止效果。对于非法物证的禁止使用问题，大陆法系国家和地区主要采取权衡理论。例如，我国台湾地区于2003年修订后的“刑事诉讼法”第158条之四规定：“除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”然而在具体运用权衡理论时，法官仍应探究所违反的取证规定的规范保护目的及侦查人员违反的心态(30)，有学者即认为，第158条之四确立的权衡理论只是为证据使用禁止理论的运用提供了一个操作平台，在具体运用该理论时仍需注意探究所违反的取证规定的规范保护目的[10]。
我国法已明文标识物证、书证违反法定程序的程度已达严重影响司法公正的程度，在此情形下，侦查人员的取证行为很可能已损害重要取证规定的规范保护目的（如未开具搜查证即进行搜查，追诉机关已逾越刑事诉讼法对自我的设限范围进行取证），或者明显出于蓄意，或者已达违反公平审判原则的程度，对此，我国法仍给予侦查人员补正或合理解释的机会，态度不可谓不宽松。有学者即尖锐地指出：“与其说《非法证据排除规定》第14条建立了非法物证排除规则，不如说该条确立了非法物证保护规则。”[11]
3.违反技术侦查措施规定所获取的证据游离于证据使用禁止之外(31)。目前，技术侦查措施已被大多数法治国家和地区定义为一种新型的强制处分措施，为规范其运作，法治国家和地区均对技术侦查措施的运用订立了严格的程序要件，如适用对象、启动标准、审批程序、执行期限等，以精确落实法明确性原则。反观我国，除适用对象和执行期限有较为明确的规定外，对控制技术侦查措施滥用发挥重要作用的启动标准和审批程序均规定得较为模糊，此种立法状况不利于法官进行审查。
与之相反，法治国家和地区均能依据明确的程序要件规定对侦查机关运用技术侦查措施获取的证据进行审查。例如，在上述国家和地区，技术侦查措施的运用一般遵循法官相对保留原则，即原则上由法官负责审批，在紧急状况下，可由检察官审批，但事后要由法官加以审查和确认。基于这种明确的规定，法官保留原则被列为“授权的程序要件”，构成保障授权正当性的一种特别形式要件。违反这一要件所取得的证据，均属违反证据取得禁止的规定，对于这些证据是否禁止使用，法官会通过利益权衡的方法斟酌取舍，而在运用利益权衡的方法时，首先要考虑的因素是规范保护目的，因此，“如果警察认为可通过事后向法官补申请的方式而故意违反监听的令状原则，擅自进行电话监听，则其所得的证据因将使只有法官才得命令进行监听之规定形同具文，不应认为具有证据力。”[12]
可见，明确规定授权的程序要件，不仅能规范技术侦查措施的运作，也能为法官判断依此措施所获证据的证据能力提供清晰的标准，否则，对于运用技术侦查措施所获取的证据，法官除了照单全收外，别无他途。
（二）“偏严”倾向
1.违反全程录音录像规定取得的供述应当排除过于严厉。《防范冤假错案意见》第8点规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”在该点规定中，最高人民法院将未依法对讯问进行全程录音录像与刑讯逼供等非法方法一并规定，并对由此获得的供述均科以“应当排除”的后果。
笔者认为，最高人民法院将违反全程录音录像规定进行的讯问潜在地等同于刑讯逼供等非法方法，并科以绝对的证据禁止使用后果，见解过于严厉，关此，可与我国台湾地区的经验作对比。我国台湾地区“刑事诉讼法”第100条之1第1项规定：“司法警察（官）讯问犯罪嫌疑人，除有急迫情况且经记明笔录者外，应全程连续录音；必要时，并应全程连续录影。”如果警察讯问犯罪嫌疑人时违反了此规定，由此获得的供述是否应当绝对排除？有判决对此做出了解答，该判决指出：“被告人警讯之自白如系出于自由意思而非不正之方法，且其自白之陈述与事实相符，纵令司法警察（官）对其讯问时未经全程连续录音或录影，致讯问程序不无瑕疵，仍难谓其于警讯自白之笔录无证据能力……司法警察（官）讯问犯罪嫌疑人如违背上述规定，其所取得之供述笔录，究竟有无证据能力，原应审酌司法警察（官）违背该法定程序之主观意图、客观情节、侵害犯罪嫌疑人权益之轻重、对犯罪嫌疑人在诉讼上防御不利益之程度，以及该犯罪所生之危害，暨禁止使用该证据对于抑制违法收证之效果，及司法警察（官）如依法定程序有无发现该证据之必然性等情形，本于人权保障与社会安全之均衡维护精神，依比例原则，具体认定之。”[13]从该判决可以看出，在我国台湾地区，警察违反全程录音录像规定取得的供述并不会绝对地被禁止使用，而是由法官依“权衡理论”具体认定之。
2.对违反制作程序规定的某些证据文书科以确定的证据禁止使用效果过于严厉。证据使用禁止理论聚焦于证据取得过程（程序）合法性的认定，有学者即谓：“创设证据禁止规则的目的在于禁止国家以不计代价、不择手段、不问是非的方式发现真实，因而其关注的仍然是取证手段的正当性与合法性问题。由此可见，域外的非法证据排除规则（证据禁止规则）主要是为确保取证手段的合法性而设，并不关涉取证主体的合法性、所获证据形式是否合法等问题。”[14]因此，违反制作程序的证据文书往往落入证明力判断的范畴，并不必然产生被禁止使用的效果，例如2008年我国台湾地区“上字第96号判决”就指出：“取得证据之最后，由执行职务之公务员制作之文书，除‘刑事诉讼法’有定其程式，应依其规定外，依同法第39条之规定，均应记载制作之年、月、日及其所属机关，由制作人签名。此属证据取得后文书制作法定程式之遵守，无关乎‘刑事诉讼法’第158条之四系规定证据取得过程（程序）适法性之认定。公务员制作之文书未经制作人签名，除本法有特定规定外，是否无效或系不合法律上之程序而得命补正，亦属证据证明力之问题，由法院就文书之性质，视各个情形自由判断。”[10]
然而在我国，最高人民法院出于担保证据真实性的考虑，混淆了证据能力和证明力的区别，将原本属于法官心证判断的证明力问题一律加以限制，“这种基于防止冤假错案的考虑而对证据真实性的强烈关注，势必会对一系列旨在限制证明力的证据规则的确立产生影响。”[15]正是在这一思想指导下，最高人民法院对违反制作程序规定的某些证据文书也科以确定的证据使用禁止效果(32)。
四、我国证据使用禁止的特点
无论从立法实践还是从司法实践来看，我国证据使用禁止制度都呈现出鲜明的特点，梳理这些特点对于进一步认识我国的证据使用禁止制度不无裨益。值得注意的是，尽管我国与德国同属大陆法系，共享职权主义传统，但在证据使用禁止方面呈现的特点却皆与德国相背离，这也从另一个角度折射出我国与德国在刑事诉讼制度方面存在着较大的差异。
（一）立法上的积极主动
从类型上而言，证据禁止规定可分为完整的证据禁止规定和不完整的证据禁止规定。所谓完整的证据禁止规定是指，立法既规定国家机关取得证据过程应予遵守的要件与程序，又明白规定违反的法律效果。所谓不完整的证据禁止规定是指，立法者仅规定证据取得禁止，但并未明言是否禁止使用的法律效果。一般而言，完整的证据禁止规定均极少，例如，德国《刑事诉讼法》仅有136条a（禁止不正当讯问）是一完整的证据禁止规定。我国台湾地区“刑事诉讼法”也仅由第98条和第156条第一项构成一完整的证据禁止规定(33)。之所以这些国家和地区的立法者态度消极，主要原因在于对立法角色的认识不同。在他们看来，“立法者的任务不过是通过具有形式拘束力的法律，将法界对于特定法律争议已经产生的共识化为具体条文，或者就不同的法律主张找出得以妥协为条文的公约数而已，……至于对于争议过大的法律争论，立法者更常退避三舍，避免遽下结论，以免抹杀可能的法律发展空间。”[5]220
反观我国，虽然《刑事诉讼法》仅由第50条和第54条构成一完整的证据禁止规定，但正如笔者前述对相关规定的梳理所指出的，在我国存在着较多的完整的证据禁止规定，这又可以分为两种类型：
第一种类型：取证规定由《刑事诉讼法》规定，使用禁止的法律效果则由《刑事诉讼法》以外的相关解释或规范性文件规定。例如，《刑事诉讼法》规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。《防范冤假错案意见》则规定：未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除。我国大多数完整的证据禁止规定即属此类。
第二种类型：取证规定由《刑事诉讼法》以外的规范性文件规定，使用禁止的法律效果也由《刑事诉讼法》以外的规范性文件规定。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》对“辨认”措施的运用做了程序规定，两个证据《规定》和《最高院解释》则对违反辨认相关程序规定科以证据使用禁止的法律效果。
之所以在我国刑事诉讼中存在较多的完整的证据禁止规定，与我国对立法角色的积极认知密切相关。有学者在梳理我国刑事诉讼30年的发展历史时就指出：在三十年的刑事诉讼制度建设与改革中，我国一直坚持了刑事诉讼立法对刑事法治发展的主导作用。这种“立法中心主义”的变革之路，导致社会各界高度关注高层立法以及具体的法律条文[16]。在这种理念指导下，我国一直倾向以“立法”或“准立法”的形式(34)，通过制定刚性的规则对取证行为及证据运用行为予以确定的规制。近几年，随着一批冤假错案的曝光，这种“立法中心主义”的理念有溢出边界的趋势，其逐渐渗透到原属裁判者适用法律的领域，例如，有学者总结的我国刑事诉讼领域新近诞生的“以限制证据证明力的新法定证据主义”即属此例(35)。
（二）司法上的消极保守
与立法上的积极主动相比，对证据使用禁止问题，我国司法裁判者的态度可谓消极保守，这也与德国形成鲜明的反差。正如前述，在德国，证据取得禁止一般由立法规定，而证据取得禁止基本上是判例与学说的产物。有学者即谓：“立法者已经明文规定证据取得之禁止，但是并未明文规定证据使用禁止问题，德国法上只有后面这一个部分，才真正是判例与学说的产物。”[5]221值得称道的是，德国学说与实务已然形成良性互动。在德国，学说主要指法学著作及法学家对于法律的评论，在司法实务中，德国法官在形成裁判的时候，经常会援引学说见解作为论据。例如，德国联邦最高法院1992年做出的BGHSt38，214判例就是顺应学说见解的结果。
与之相比，我国裁判者的态度较为消极保守，这主要表现在三个方面：第一，就数量而言，法官决定禁止使用证据（排除证据）的案件稀少。例如，有学者对新《刑事诉讼法》实施后审判阶段非法证据排除问题进行了实证考察，结果发现：调研法院共计审理刑事案件17213件，其中提起申请排除非法证据的案件为124件，占全部案件的0.72%，法院决定启动证据合法性调查程序的案件为54件，占全部案件的0.31%，最终决定排除非法证据的案件为14件，占全部案件的0.08%[17]。尚权律师事务所发布的《新刑诉法实施状况调研报告（2013年度）》也指出：在非法证据排除方面，排除概率微弱[18]。第二，就指导性案例而言，最高人民法院发布的指导性案例未有涉及刑事程序的裁判事项，遑论证据禁止使用问题。最高人民法院目前已发布六批共26个指导性案例，但就内容来看，刑事案例全集中于实体问题，基本未涉及刑事程序事项，这与德国联邦最高法院、美国联邦最高法院频繁就刑事程序问题发布标杆性判例相比，态度不可谓不消极。第三，就实务而言，我国法官基本不敢行使司法续造功能。法官的司法续造功能对一国法律的发展具有重要作用，法官如果怠于行使司法续造功能，一国的法律就会成为一潭死水，失去向前奔流的生命力，法官自身也会沦为机械的“自动售货机”般的裁判者。就证据使用禁止的司法实务而言，我国法官基本不敢行使司法续造功能，例如，就重复自白的排除这一在法治国家和地区已被普遍解决的问题（证据禁止使用放射效力问题）(36)，我国法官的态度就比较保守。在“刑事诉讼法预热第一案”——郭宗奎贩卖毒品案中，法官就仅排除了郭宗奎在宜宾遭受威胁的情况下作出的供述，而继续采纳郭宗奎回到北京做出的多份供述[19]。此后，回避重复自白的排除问题就成为我国法官的确定见解，很少有人敢越雷池一步(37)。
之所以在司法上趋向消极保守，笔者认为，首要的原因在于我国法官混淆了立法和司法的区别。在我国大多数法官眼中，法官的任务就是适用法律，如果法律规定不太明确或者法律规定有模糊之处，就应该等待立法或“准立法”性质的司法解释予以明确，在此之前，法官不应主动解释法律，以裁判方式续造现行法律，否则就僭越了立法权限，这一看法在刑事程序法领域表现得尤为突出。例如，前述提及的重复自白排除问题，尽管在实务中已有很多法官意识到该问题，但均表示由于法律没有明确规定，因而感到排除无据[17]。
在笔者看来，上述看法混淆了立法与司法的区别，将本属于司法者解释规范的任务强行分配给刑事诉讼立法，从而造成刑事诉讼立法的不能承受之重。实际上，即使是法典化的刑事诉讼法也不可能做到巨细靡遗，一方面刑事诉讼法通过具体的规则给公权力措施的运用提供指引，另一方面刑事诉讼法也通过规则蕴含的规范保护目的约束公权力的行使，司法者的任务就是具体解释规范保护目的，从而确保刑事诉讼法的正确行使。这正如有学者指出的：“取证规定必定有取证规定的‘规范保护目的’，司法者的任务便是去解释其规范保护目的为何，……由于整个适用法律的重心一直环绕着如何解释取证规定，也就是一直环绕着立法者所通过的实定法律，因此，只要未超过上述范围，僭越立法权限的疑虑并不存在。”[20]
当然，我国法官趋向消极保守，结构上的原因不可忽视。在我国，法院独立和法官独立的程度相当有限，法官不仅未受法定法官原则和法官终身制保障，反而身负绩效考核、错案追究、人大监督等数座大山，在这种局面下，寄望法官在犯罪控制和人权保障有激烈冲突的刑事程序法领域有积极作为可能不太现实。
（三）阶段上的层层把关
在德国，证据使用禁止的时间点主要集中于审判期日，审判期日前并不先行排除禁止使用之证据，亦即，正式审判期日之前，并无调查证据应否禁止使用之前置程序，因此，关于证据应否禁止使用之调查程序，应于审判程序中与本案事实之调查程序一并进行，纵使是明显欠缺证据能力的证据，原则上也可以进入审判程序[5]223。
与之相反，我国证据使用禁止的时间点可谓贯穿刑事程序的始终。《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”依据该条规定，侦查机关、公诉机关、审判机关可谓皆有“守土之责”，均负有证据使用禁止之责任。应当说，我国证据使用禁止上的这一特点并不显得突兀，而是与我国“流水作业式”的刑事诉讼构造相契合。有学者曾指出：“侦查、起诉和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看作刑事诉讼这一流水线上的三个主要的‘操作员’，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。”[21]既然我国的刑事诉讼过程犹如工厂生产车间的三道工序，那么立法者有这样的立法意图就不难理解，即在这三道工序中分别引入质量控制环节，期望通过三机关层层把关的方式最大限度地保证产品（案件）质量(38)。
然而，尽管立法者表达了要求三机关层层把关的美好愿望，但由于这种愿望与侦诉机关承担的追诉职能相背离，导致侦诉机关缺乏证据禁止使用的动力。例如，有学者的实证调研就发现：检察机关在审查批捕和审查起诉环节排除非法证据的效果并不理想，一个可能的原因是，检察机关主动排除非法证据的内在动力似有不足[8。
（四）论证上的简单恣意
在证据是否禁止使用的论证上，我国法官普遍存在说理简单，解释恣意的缺陷，这尤其反映在违法取得的物证是否禁止使用的论证说理上。对于违法取得物证的禁止使用问题，法治国家和地区一般采用权衡理论，法官在具体运用权衡理论时必须考虑相关因素。例如在德国，法官在作出是否禁止使用该种证据的决定时，通常需考虑以下因素：一是违法取证行为是否损害了那些能从排除证据中受益的人的法定利益；二是该证据是否非使用违法手段不能取得；三是禁止使用该证据是否与那些被破坏的程序规则目的相称；四是禁止使用该证据是否与“依据实体真实裁判案件”这一利益相冲突[22]。我国台湾地区“台上字第664号判决”也指出：“对违法搜索、扣押所取得之证据，除法律另有规定外，为兼顾程序正义及发现实体真实，应由法院于个案审理中，就个人基本人权之保障及公共利益之均衡维护，依比例原则及法益权衡原则，予以客观判断，亦即就以下几方面作出判断：1.违背法定程序之程度；2.违背法定程序时之主观意图；3.违背法定程序时之状况；4.侵害犯罪嫌疑人或被告权益之种类及轻重；5.犯罪所生危险或实害；6.禁止使用证据对于预防将来违法取得证据之效果；7.侦审人员如依法定程序，有无发现该证据之必然性；8.证据取得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度等情状予以审酌，以决定应否赋予证据能力。”
然而我国大陆地区的法官在决定是否禁止使用违法取得的物证时，其论证说理往往只计一点，不计其余，也即常以对该物证的证明力评价作为其有无证据能力的基准，这种做法在法理上混淆了证据能力与证明力的区别及层次，在论证上流于简单和恣意(39)。例如，在张某贩卖毒品一案中，其辩护人提出侦查机关的搜查程序违法（未办理搜查证），要求排除相关物证。在庭审时，法官虽然认定侦查机关在对被告人张某住处搜查过程中存在程序瑕疵，但仅以这一情况并不影响本案客观事实的存在为由，驳回辩护人的证据排除请求(40)。再如，在王某某持有毒品案中，王某某辩称公安机关的搜查证与搜查笔录均是让其补签的。承办人虽然表示，公安机关违反法定程序，但认为搜查到的物证具有客观性，且与本案关联，并能与本案其他证据印证，能够反映本案案情的真实性，可以作为物证使用，而仅排除了补签的搜查笔录和搜查证(41)。
之所以会出现这种现象，笔者认为和三个因素密切相关。第一，我国未建立事后客观检验机制，科以法官详细交代判决理由的说理义务。在德国，素有信赖职业法官的传统，为避免法官“偷渡”应被禁止使用的证据，德国刑事诉讼制度建立了事后客观检验机制，要求法官负有详细交代判决理由之说理义务，法官如果怠于行使这一义务，将成为被告人上诉的当然理由[5]226。与之相比，我国尚未建立严格的事后客观检验机制，从而造成法官说理的动力不足。第二，最高人民法院未通过相关的指导性案例明晰权衡理论的具体运用。最高人民法院虽然在适用《刑事诉讼法》的相关解释第95条第2款中指出：认定《刑事诉讼法》第54条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。但这一解释仍然太抽象，且指明的权衡因素太少，不利于法官操作。在没有明确指导的情况下，法官往往基于保守的心态，以对物证的证明力评价作为其有无证据能力的基准，而又由于物证一般具有客观性，因此这种权衡的结果往往是不禁止使用违法取得的物证。第三，我国法官的刑事程序法理论素养不足，无法从学理上进行合理论证。综观刑事程序法的发展史可以发现，很多程序法上的难题都是通过法官在个案中进行充分说理，并创造性地提出新理论加以解决的，如美国的合理期待的隐私理论，虚伪朋友理论，毒树之果理论，德国的假设侦查流程理论，训示规定和效力规定的区分等等，在这一不断进行的司法续造的过程中，法治国家和地区（无论英美法系还是大陆法系）的法官均累积了深厚的程序法理论素养。与之相比，我国法官不太注重对刑事程序法理论的学习和借鉴，而只注重对法条的机械适用，一旦遇见法律规定不太明确的情况时，要么以法无明文规定为由拒绝处理，要么只进行简单的说理，一笔带过(42)。
传统上，我国刑事诉讼法及相关解释对证据使用禁止的规定较少，实务上又鲜有运作，导致学界对这一领域的研究较为薄弱。随着两个证据《规定》的出台，《刑事诉讼法》的修订，相关司法解释的制定，实务上渐趋活跃的运作，证据使用禁止制度于我国刑事诉讼领域已见雏形。本文运用规范实证分析和比较研究的方法，对我国刑事诉讼中的证据使用禁止问题进行了初步研究，现就研究结论总结如下：
第一，就证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系而言，我国虽采取的是规范保护目的理论的立场，但和德国学说和实务见解相比，具有明显的中国特色，即只有那些旨在担保所获证据真实性和可靠性的重要取证规定被违反时，我国法才会科以明确的证据使用禁止后果。进一步地，在我国，区分非法证据和瑕疵证据的关键在于看侦查人员所违反的取证规定具有的担保所获证据真实性和可靠性的价值，如果违反的取证规定的担保价值越高，则违反的情节就越严重，从而越有可能产生证据使用禁止的效果，反之，如果违反的取证规定的担保价值越低，则违反的情节就越轻微，就不太可能发生证据使用禁止的效果。
第二，之所以会持上述立场，与我国刑事审判程序所具有的某些结构性因素有关。我国的刑事审判程序未能贯彻直接、言词审理原则，而是高度依赖侦查笔录，而由于我国侦查笔录制作（证据取得）具有官方性、单方性、封闭性特点，为确保笔录（证据）的真实性，《刑事诉讼法》另做了大量担保笔录（证据）真实性的规定（例如大量的关于签名、捺印指纹、盖章或者核对的规定即属此例）以示制衡，从而弥补因未能贯彻直接、言词原则给法官判断笔录（证据）真实性和可靠性制造的缺陷。由于我国刑事诉讼法上的侦查取证规定大多都是围绕确保笔录（证据）的真实性和可靠性而设，因此，立法者和司法实务部门对侦查机关违反旨在确保证据真实性和可靠性的重要取证规定所获得的证据，科以明确的证据使用禁止的效果，就不足为奇。
第三，对证据取得禁止和证据使用禁止之间关系的确定，我国出现“偏松”和“偏严”两种倾向。“偏松”倾向包括：讯问前未履行告知义务并不必然产生证据使用禁止效果；物证、书证收集不符合法定程序，严重影响司法公正的，并不必然产生证据使用禁止效果；违反技术侦查措施规定所获取的证据游离于证据使用禁止之外。“偏严”倾向包括：违反全程录音录像规定取得的供述应当排除过于严厉；对违反制作程序规定的某些证据文书科以确定的证据禁止使用效果过于严厉。
第四，我国证据使用禁止呈现立法上的积极主动、司法上的消极保守、阶段上的层层把关、论证上的简单恣意四个特点，值得注意的是，这些特点皆与德国相背离，这一现象从另一侧面反映出，尽管我国与德国同属大陆法系，共享职权主义传统，但在刑事诉讼制度方面却存在着较大的差异。
第五，从实务面观察，我国法官在运用“权衡理论”时，往往只计一点，不计其余，常以对违法取得的物证的证明力评价作为其有无证据能力的基准，这种做法在法理上混淆了证据能力与证明力的区别及层次，在论证上流于简单和恣意。
证据制度是刑事诉讼制度的“灵魂”，证据使用禁止又可谓证据制度皇冠上的“明珠”。本文尝试对我国的证据使用禁止问题作一初步研究，旨在抛砖引玉，期盼学界和实务界能围绕此问题展开更加精致的探讨，以供我国未来立法和司法参考。
作者：艾明
来源：公众号 悄悄法律人