“不利推定”来源于拉丁文“omnia praesumuntur contra spoliatorem”，其是各国法律制度中的一项常见规定，翻译成英文是“all things are presumed against the wrongdoer”，即负有举证责任的当事人一方无法就自身所主张或抗辩事实提供证据予以证明或即使提供了相应证据，但仍不足以证明待证事实的情况下，法院和仲裁庭应就该当事人提出的主张或抗辩事由进行“不利推定”。由此，相关当事人应就举证不能承担相应不利后果。例如，根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"
在国际商事仲裁争议的裁判过程中，往往会面临许多复杂的局面。虽然普通法系的法官或仲裁员一般不会不公正的对待双方当事人，但倘若最终启动了“不利推定”的规则，则会对该其中一方当事人极为不利，甚至会影响案件的根本性结果。因此在实践中，特别在国际商事仲裁阶段，仲裁庭会非常谨慎的对待“不利推定”原则的适用，即便满足作出“不利推定”的条件，仍需根据个案的情形进行自由裁量，并存在一定的例外。
美国上诉庭Brooks大法官曾在Wisniewski v. Central Manchester HA(1998) PIQR 324先例中归纳总结了适用“不利推定”的四大步骤：
（一）法院有权从证人缺席或沉默中对其想要证明的事实作出“不利推定”；
（二）作出“不利推定”的结果是加强对方在待证事实上的证据比重或削弱申请证人方证据的证明力；
（三）双方都需要对待证事实提供证据予以证明，即案件需要存在争议焦点；
（四）如果证人缺席或者沉默存在合理或可信的解释，则法院不得适用“不利推定”，即便该解释不那么令人满意，法院也应将该影响程度进行降低。
需要注意的是，正如本文前文所述，即使全部满足上述四项条件，仲裁庭和法院在审理证人缺席的案件时，仍会根据案情事实、证据材料等内容进行自由裁量，以决定是否适用“不利推定”以及其适用的程度。
例如在Property Alliance Group Ltd v. The Royal Bank of Scotland Plc (2018) EWCA Viv 355先例中认为：“The fact that a party who might be expected to produce witnesses does not do so may some times speak volumes but it is a matter for the Judge to decide whether it does so in a particular case.”
英国大法官Cockerill DBE在Mr Rustem Magdeev v. Mr Dmitry Tsvetkov & Ors(2020) EWHC 887先例中认为：“This evidential rule is ,as I have indicated above, a fairly narrow one.”
（一）文书证据充分
事实证人的出庭根本目的是其需要就案件背景及相关细节进行陈述，以使仲裁庭能够充分了解文书证据不能反映的客观内容。因此，即便存在相关事实证人缺席或沉默的情形，也不能推导出与文书证据相互矛盾的证明内容。
澳大利亚大法官Kirby在Ghazal v. GIO (NSW)(1992)NSWLR 336先例中曾指出：“First, because there are significant areas of the evidence in which the former was involved, and upon which the applicant strongly relies, which seem established by the objective evidence and could not be altered by the former solicitor’s evidence.”
（二）合理解释
如果申请证人方能够合理解释证人缺席或默认的原因，则该举措可以作为适用“不利推定”的以外。
Janan George Harb v. HRH Prince Abdul Aziz Bin Fahd Bin Abdul Aziz上诉案就是一起关于“不利推定”适用例外的典型案例。本案中的原告Harb女士认为其与沙特王子之间存在一份口头合同，并声称沙特王子承诺会给他1200万英镑和伦敦的两套房子。在开庭前，沙特方面以本案涉及萨勒曼国王隐私为由书面向法院提出沙特王子不出庭的请求，但未获法院准许，且一审基于“不利推定”而判决沙特王子败诉。
虽然英国的二审法院并不审理事实问题，但如果由于一审对事实的审查不清，使得判决可能出现错误的情况下，二审法院也有权据此发回重审。因此，二审法院经审理后认为，首先，沙特方面的请求具有一定的合理性，一审法院作出的“不利推定”存在一定的错误，进而可能导致一审事实审理可能存在纰漏。此外，由于Harb女士在接受沙特王子律师盘问时的回答和其庭前提供的证词存在多处矛盾，而一审法院在未进行详细解释的情况下，即认为Harb女士的说法足够可信，该行为也不便于二审的全面审查，最终判决发回重审。
此外，香港特区林大法官在Ip Man Shan, Henry v. Ching Hing Construction Co Ltd (2003) 1 HKC 256先例中也指出：“The inference could be rebutted by a plausible explanation by the party who elected not to call the evidence…”
（三）自由裁量
如果相关待证事实本身就有违常识，即便一方对证人的缺席和沉默存在一定的合理解释，仲裁庭也不会予以确认，而另一方也不需要对该有违常识的主张进行全面回应。反之，如果证人的缺席和沉默不存在合理解释，但经“不利推定”后发现待证事实有违常识的，则仲裁庭也有权不予适用该规则。
例如，香港特区陶大法官在Gleneagle Holdings Ltd v. Tse Yue Fong & others (2009) HKEC 760先例中指出：“It would be unreasonable to draw an adverse inference against a party to give support to an assertion which cannot even stand on its own.”
综上所述，“不利推定”在国际商事仲裁中的适用不能机械的套用所谓的“公式”，而是需要根据个案的不同情形由仲裁庭进行自由裁量。当事人既要学会在申请事实证人时辨别各类情形，对于明显违背常识的主张和抗辩理由无需予以回应。同时，又要学会挑选合适的事实证人以证明文书证据不足以证明的关键事项。面对纷繁复杂的国际投资和贸易争端，中国企业必须尽快熟悉普通法项下的各类仲裁规则，在企业经营的合规建设下狠下功夫，下对功夫，以确保在商事仲裁纠纷的处理中能够占据优势地位。
