█近期，杨某因网上卖4万元旧书被处罚28万后，起诉当地文化执法部门后胜诉的新闻，引发图书出版行业的极大关注。
基本案情
2021年4月，厦门市集美区文化市场执法大队向杨某下达行政处罚决定，内容主要如下：“你在没有取得出版物经营许可证的前提下，在北京古城堡图书有限公司运营的二手书交易网站（‘孔夫子二手书网’）注册，开设网店（网店名‘逛逛书店’），从事出版物发行……自2017年10月1日起，至2021年1月30日止，你通过二手书网络交易平台、个人银行账户转账、微信转账等途径从事出版物发行业务，经查证认定累计经营额人民币40499.60元。你的行为已构成未经批准擅自从事出版物发行业务……根据《出版物市场管理规定》规定，责令你改正违法行为，并拟对你处违法经营额7倍罚款的行政处罚，共计人民币283497.20元。”
杨某不服，提起行政复议申请。区文化和旅游局的复议决定予以维持。杨某遂提起行政诉讼。
一审判决却认定：杨某销售的旧书中属于合法出版物的，符合零星小额交易活动的情形，无需取得出版物经营许可证；属于违禁出版物的，应按照《出版管理条例》第六十二条、第六十三条、《出版物市场管理规定》第三十二条的相关规定进行处罚，区文化市场执法大队认为杨某的行为系未经批准擅自从事出版物发行，系对原告违法行为的定性错误；区文化市场执法大队依照《出版管理条例》第六十一条、《出版物市场管理规定》第三十一条的规定对杨某进行处罚，属于使用法律错误。因此，判决撤销厦门市集美区文化市场综合执法大队关于此事的行政处罚决定和区文化和旅游局的行政复议决定；责令区文化市场综合执法大队应于本判决生效60日内重新作出行政行为。
另据媒体报道，涉案合法出版物总价值约3.3万元；违禁出版物是指杨某通过微信转让的部分图书，这些为香港、台湾地区出版社出版的书籍，总值6000余元。（来源：极目新闻）
目前尚不知双方当事人是否上诉，一审判决是否生效。如果一审判决生效，判决中对于“零星小额交易活动无需取得出版物经营许可证”的认定，将对图书出版发行行业带来重大影响。
图书经营许可管理规定
《出版管理条例》
第三十五条规定：单位从事出版物批发业务的，须经省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核许可，取得《出版物经营许可证》。
单位和个体工商户从事出版物零售业务的，须经县级人民政府出版行政主管部门审核许可，取得《出版物经营许可证》。
第三十六条规定：通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的单位或者个体工商户，应当依照本条例规定取得《出版物经营许可证》。
提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台从事出版物发行业务的单位或者个体工商户的经营主体身份进行审查，验证其《出版物经营许可证》。
从以上规定可以看出，图书的销售是需要取得《出版物经营许可证》的。我们需要注意的是，出版物经营许可并未区分新书以及旧书，没有说新书经营需要许可，旧书经营不需要许可。如果做这样的区分，那么所有的新书都会变成旧书。新书和旧书本就没有能够区分的客观标准。
而且依照前述法律规定，提供网络交易平台服务的经营者应当查验经营者的《出版物经营许可证》。本案当中，杨某在孔夫子二手书网上销售时间持续超过三年，不知道网络交易平台有没有审核其《出版物经营许可证》？还是认为其不需要《出版物经营许可证》？
何为零星小额交易活动
一审判决认定杨某的行为属于零星小额交易活动，那么什么是零星小额交易活动呢？
《网络交易管理办法》
第八条规定：网络交易经营者不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。除《中华人民共和国电子商务法》第十条规定的不需要进行登记的情形外，网络交易经营者应当依法办理市场主体登记。
个人从事网络交易活动，年交易额累计不超过10万元的，依照《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定不需要进行登记。同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的，各网店交易额合并计算。个人从事的零星小额交易须依法取得行政许可的，应当依法办理市场主体登记。
由此可见，年交易额10万元是零星小额交易的判定标准，本案涉案金额4万余元，所以一审判决认定属于零星小额交易活动。
零星小额交易就不需要获得许可？
那么零星小额交易活动，是不是就都不需要获得经营许可，即可从事经营活动呢？
《中华人民共和国电子商务法》
第十条规定：电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。
从规定即可看出，《中华人民共和国电子商务法》第十条规定的是不需要进行市场主体登记的“特定情形”。这些情形包括：1.个人销售自产农副产品、家庭手工业产品。2.个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动。
很明显，“零星小额交易活动”可以不进行市场主体登记是有限定条件的，也就是“无需取得许可的”零星小额交易活动。如果需要获得许可的经营行为，其必然需要进行市场主体登记，并且获得相应的经营许可。
从图书发行市场监管来说，如果销售金额达不到10万，就不需要经营许可，也是违背出版物经营许可制度精神的。如果这样理解，那所有的图书经营者都不需要办理经营许可，销售金额快到10万元的时候，是不是就可以换个身份继续经营。
处罚依据应该是什么？
一审判决认定：应按照《出版管理条例》第六十二条、第六十三条、《出版物市场管理规定》第三十二条的相关规定进行处罚，不应依据《出版管理条例》第六十一条、《出版物市场管理规定》第三十一条处罚。
首先我们看一下相关规定。
《出版管理条例》
第六十一条规定：未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。
第六十二条规定：有下列行为之一，触犯刑律的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出版行政主管部门责令限期停业整顿，没收出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销许可证：
（一）出版、进口含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物的；
（二）明知或者应知出版物含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容而印刷或者复制、发行的；
（三）明知或者应知他人出版含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的。
第六十三条规定：有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，没收出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：
（一）进口、印刷或者复制、发行国务院出版行政主管部门禁止进口的出版物的；
（二）印刷或者复制走私的境外出版物的；
（三）发行进口出版物未从本条例规定的出版物进口经营单位进货的。
《出版物市场管理规定》第三十二条规定：发行违禁出版物的，依照《出版管理条例》第六十二条处罚。
发行国家新闻出版广电总局禁止进口的出版物，或者发行未从依法批准的出版物进口经营单位进货的进口出版物，依照《出版管理条例》第六十三条处罚。
发行其他非法出版物和出版行政主管部门明令禁止出版、印刷或者复制、发行的出版物的，依照《出版管理条例》第六十五条处罚。
发行违禁出版物或者非法出版物的，当事人对其来源作出说明、指认，经查证属实的，没收出版物和非法所得，可以减轻或免除其他行政处罚。
从以上规定可以看出，《出版管理条例》第六十二条、第六十三条、《出版物市场管理规定》第三十二条针对的实际是取得相应经营许可情况下的违规行为进行的处罚，否则也不存在吊销许可证的问题。很显然，一审法院的认定有待商榷。
这个案件相信还有后续，让我们拭目以待。
（北京雷腾律师事务所/雷声）