摘要：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》并未就如何区分预约和本约进行规定，最高人民法院做出的部分典型判决基本倾向是：判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。

2006年9月20日，蜀都实业公司(甲方)与讯捷公司(乙方)签订《购房协议书》约定：甲乙双方就售房事宜形成如下一致意见：1．乙方购买甲方所拥有的2100平方米的房屋，总价格6750万元。2．本协议签订之日起，甲方收到乙方预计购房定金1000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款。3．甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。4．甲、乙双方均应遵守本协议所确定的原则，违反则违约方向守约方支付违约金1000万元。5．甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。

双方当事人对于该《购房协议书》的性质持不同的主张，而一审法院和二审法院均依据协议内容认定该《购房协议书》具有本约性质。在该案再审中，最高人民法院认为该协议的性质为预约，一审、二审认定其为本约是错误的。
最高人民法院在该案的判决书中对如何区分预约和本约进行了充分、详细的说明：

首先，仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。

本案中，蜀都实业公司与讯捷公司在2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“3．甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。5．甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同，一审、二审判决认定该《购房协议书》的性质为本约是错误的，应予纠正。

其次，结合双方当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，蜀都实业公司与讯捷公司之间已经成立了房屋买卖法律关系。本院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。

由最高人民法院的上述观点可知，当事人的意思表示才是判断当事人之间订立的合同系预约还是本约的根本标准，也就是说，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅以当事人之间签订的协议的内容为依据，而应从协议内容和事后的履行行为中探寻当事人的真实意思，并据此对协议的性质作出准确认定。