摘要：出资义务是股东最基本的义务。当公司成立后，股东违反出资义务，守约股东是否能依据先前的出资协议主张合同解除？这一问题直接涉及到出资义务的性质问题。本文将从公司成立前后股东违反出资义务的责任承担不同依据角度进行探讨。

一，股东违反出资义务的责任承担依据

股东出资义务，是指公司的股东应当足额缴纳协议约定以及法律和章程规定的各自所认缴的出资额。如果股东未按规定缴纳其所认缴的出资，即构成出资义务的违反。因为投资协议受《合同法》调整，而章程的约定显然受到《公司法》的调整。不可回避的一个问题就是：在公司成立后，股东违反出资义务的违约责任的依据，是《合同法》还是《公司法》？理论界和实务界对此存在很大争议，这个问题的本质在于股东出资义务的性质，究竟是约定义务还是法定义务。

笔者认为，股东出资义务是约定义务和法定义务的结合，伴随着公司的筹备到公司的成立，股东出资义务的性质应该从约定性为主过渡到法定性为主，理由如下：

1.公司在筹备时，股东出资义务的具体内容是在当事人意思自治基础上达成，但也受到公司法上公共利益和公序良俗的考量，如《公司法》对出资方式的列举，事实上排除某些具体类型的出资，以达到公司资本充实目的。

2．《公司法》明确规定了股东的出资义务，并把股东出资作为公司成立的基础。如果股东不能实际出资，可能导致公司设立不能的后果。如果股东履行了出资义务，在公司成立后当然不允许股东直接或者间接撤回出资。

3.《公司法》明确要求公司章程必须记载股东出资义务的具体履行方式，并通过公司章程的公示效力，对任何与公司打交道的善意第三人产生信赖效力，彰显股东出资义务的法定性。

4.股东出资义务无论源于股东创设公司的目的还是公司增资的自愿，一旦确定，不得毁约，即使在公司破产之时，没有履行出资义务的股东亦不会被免除继续出资的义务，甚至不允许通过股东对公司的债权进行抵消。

因此，公司成立前，投资人违反出资义务的，守约投资人应根据《合同法》的规定追究违约投资人责任。而公司成立以后，出资义务已经过渡成为一种法定义务。此时，股东违反出资义务时，公司应该依据《公司法》的规定追究其违约责任。

二，股东违反出资义务的救济

根据公司法司法解释（三）中规定，股东违反出资义务后，可采取如下救济方式：

1.限制部分股东权利。股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制；

2.行使除名程序。有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格

3.损害赔偿。可以和其他救济手段并用。当其他救济手段不足以弥补所遭受损失的情况下，公司仍可主张损害赔偿。