业务审校：张真真
本文旨在展望与探讨NFT领域的潜在法律争议，特别是将区块链技术应用于版权业务场景时的可能冲突。虽然这些应用会为区块链用户带来大量的挑战，但是对于法律产业来说，这将是前所未有的战略性机遇。目前，大量的NFT应用场景和交易发生在境外，因此本文将重点关注NFT的境外监管，特别是其在美国法下的法律争议问题。
什么是NFT？
NFT，英文全称Non-Fungible Token，“非同质化代币”。NFT是一种基于智能合约与区块链技术的虚拟化数字资产。与Fungible Token 同质化代币（比特币是最典型的同质化代币）相比，NFT的每一个token都是独一无二，无法替代的。世界上没有两枚NFT是相同的，因此无法进行交换。基于此特性，NFT可以被用于证明类似虚拟艺术品、音乐、游戏皮肤等数字资产的真实性和所有权。
与同质化代币的另一个不同是，NFT是不可分割的。比特币是可分割的代币。如果借出1个比特币，债务人可以选择归还1个比特币，也可以归还0.5个，0.3个，甚至更小单元的代币。NFT则是不可分割的。当然，现在又出现了Fractionalized NFT, 即碎片化NFT，这种新的应用方式涉及到更为复杂的法律问题，暂时不在本文的讨论之列。
NFT的应用场景
目前NFT的应用场景主要在虚拟艺术品、音乐、游戏、虚拟土地、去中心化金融等领域。
NFT虚拟艺术
基于NFT的独一无二性，可以作为验证数字艺术作品的真实性和所有权的电子证书。著名的虚拟艺术家Beeple的一副虚拟艺术品《Everydays—The First 5000 Days》，在佳士得拍卖会上拍卖出了6900万美元的天价[1]。在这里，NFT作为电子证书，证明了这幅虚拟艺术品的真实性。其他人或许也可以复制下载这幅作品，但是真正的原作只有一件。NFT解决了虚拟艺术作品真伪鉴定的这一最大难题。早在2017-2018年，就已经有了艺术品上链，只不过未成气候。现在，人们可以直接购买艺术品，也可以购买了艺术品之后tokenized，然后进行二次销售。艺术家可以直接在foundation.app这样的一级市场上出售自己的NFT艺术，也可以选择OpenSea这样的二级市场进行交易。
NFT加密音乐
世界知名的DJ 3LAU在Nifty Gateway 平台推出了NFT音乐作品[2]。此次，3LAU推出了175件作品，每件作品售价999美金。在短短9分钟的时间内，这些作品被一抢而空。一时间，NFT音乐成为可能颠覆Spotify等流媒体的音乐工业新玩法。通过加密音乐，艺术家们不仅可以从初次出售音乐的行为中获利，后续的每一次音乐被转卖，艺术家们依然可以从中获得一定比例的佣金。这对受到疫情影响，世界各地的现场演出几乎都被取消的艺术家们来说，是一个重大利好。
NFT NBA Top Shot卡牌
对于大众来说，绘画、摄影等虚拟艺术或许还是门槛较高，但是篮球、足球作为普及度更高的运动项目，其数字藏品与大众的距离更近。NBA将自己的球星视频集锦以NFT的形式出售，基于区块链的NBA Top Shot[3]已经开通超过80万个账户，处理超过300万笔交易。其开发商Dapper Labs也被市场看好，在最近一轮的融资中募得3.05亿美元。
NFT虚拟土地
NFT艺术品和游戏只是区块链虚拟世界的冰山一角，在虚拟的元宇宙（metaverse）的环境中，土地、建筑都可以作为NFT资产进行买卖。Decentraland、Cryptovoxels和Somium Space等基于区块链技术的去中心化虚拟现实平台上，虚拟房地产价格正创下新高。4月11日，在Decentraland搭建的世界中，一块面积为41216平方米的虚拟土地以52.7万美元的价格被售出，创下这一平台上新的价格记录[4]。
NFT与DeFi金融
如果说NFT的艺术、游戏等仅仅发挥了NFT的部分功能，而NFT可以借助DeFi（去中心化金融）展现更多潜力。所有这些NFT的数字资产，都可以作为抵押品进行抵押。同时，NFT还已经衍生出多种借贷、保险等复合型产品，其金融属性显然更具想象空间。Uniswap 作为目前最受瞩目的去中心化交易所（DEX），允许用户在没有中介的情况下进行交易，可以自定义流动性区间，其收据也是NFT。DeFi的链上资产原本只有4亿美金，经过一年的发展，目前已经有800亿美金在智能合约中，每天有超过20亿美金的交易规模。
目前，从过去一年的市场应用上看，NFT在美国市场上潜在的法律争议主要体现在证券监管和知识产权两个方面。
NFT 在美国证券法下的监管
如果NFT仅仅作为一件特定的虚拟艺术或者游戏装备的认证证书，那么其面临的法律风险就很有限。但是，部分NFT的交易可能构成证券发行的标准，需要遵守美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的规定。
美国《证券法》对于什么是证券规定的十分广泛。除了通常意义上用于投资的证券，比如股票、债权等，只要“投资合同”可以作为一种收益证明或者参与收益共享安排的证明，就有可能被认定为证券。具体来说，最高法院在SEC v. Howey 一案中确立了“豪威测试”（Howey Test），作为判断一些“另类投资”是否属于证券的主要认定方法[5]。
“豪威测试”包括以下四条标准：（1）金钱投资（an investment of money），即购买者以现金为对价形式，向项目发起方提供资金。（2）该投资是在一项共同事业（in a common enterprise）中，以此区分投资合同与个人合同。共同事业是可以具有垂直共性或者横向共性的事业。（3）期待获得利润（with the expectation of profit）。（4）投资人的收益仅仅来自于他人的努力（to be derived from the effort of others），即投资者仅需付出指定的费用及成本，并不实际参与项目的运营和管理。
美国证券交易委员会企业融资部的William Hinman曾经在演讲中强调了判断某些同质化代币是否是证券的判断标准[6]。其中的部分判断原则也可以应用到NFT的性质判断上。一是NFT的销售方式。如果NFT被出售给公众时，发行人承诺了NFT的立即流通性或者回报，那么此时其数字藏品性质较弱，更加具有投资性。也就是说，公众预期通过购买NFT以被动收益的方式获得投资回报。二是 NFTs及底层资产的控制和推广方式。如果NFT的发行人为NFT创建或者影响二级市场，又或者提供旨在提高NFT价值的其他服务，那么该代币更有可能被视为证券。在这种情况下，NFT的价值增加不取决于其他开放市场上的数字藏家，而是更多依赖于发行人的经营管理行为。此类的交易，也更加贴近证券法项下的证券发行。
2021年3月25日，SEC的专员Hester Peirce在证券代币峰会论坛（Securities Token Summit）上警告投资者，“SEC对于一切可能是证券的东西都保持密切关注”。她提醒投资者，某些NFT在某种情况下可能会被SEC认定为未登记的证券[7]；Fractionalized NFT，即出售单个昂贵的NFT的碎片化的过程，也有可能被认定为发行证券。Peirce 认为，豪威测试依然是判断某项投资合同是否是证券的重要标准。但是，她也承认，在虚拟货币面前，豪威测试也面临了许多挑战，并不能完全地界定虚拟货币销售、分发的每一种渠道。
NFT被认定为证券的后果。如果NFT被认定为证券，那么就要受到证券法的限制，那么NFT项目的发行方就需要在SEC进行注册。注册之后，也要受到一系列营销和转让的限制。不合规的NFT项目有可能被认定为违反反欺诈法。如果误导投资者，还有可能面临民事与刑事处罚。如果想要刻意避开SEC的监管要求，发行人必须把发行活动转移到美国境外，并且不接受美国投资者参与。
美国第一起NFT证券诉讼。虽然SEC目前没有针对某一个NFT的项目业务发起诉讼，但是目前市面上已经出现了普通投资者针对NBA Top Shot卡牌的发行方提出的一个非法证券交易指控。2021年5月12日，原告Jeeun Friel等人，针对发行NBA 卡牌的发行方Dapper Labs, Inc. 及其CEO Roham Gharegozlou，在Supreme Court of the State of New York发起集体诉讼[8]。原告声称Dapper Labs未在SEC注册，非法发行销售NFT证券，要求被告赔偿其损失及律师费等费用。
NFT对于知识产权的冲击
NFT带来了艺术圈的狂欢。然而，与此同时，伪造者大量涌入，攫取艺术家的作品为其铸造NFT，甚至创建虚假的虚拟钱包，以进行诈骗。因此，在虚拟艺术领域，NFT将带来大量涉及虚拟财产所有权、著作人身权、著作财产权、追续权等一系列的问题。
一、对于NFT艺术，谁拥有知识产权？
如果是艺术家本人将自己创作的艺术品上链，那么艺术家本人对于该NFT艺术品当然具有知识产权。然而，如果艺术家与上链的visualizer分离，那么究竟是谁拥有著作权，这个问题还尚未定论。前不久，世界上第一座NFT房屋Mars House在SuperRare平台上被售出了50万美元的高价[9]。来自阿根廷的3D模型建造师Mateo Sanz Pedemonte，将Mars house虚拟化，认为自己应该当是Mars House的共同创作者，因此应当享有著作权。Mars House是由艺术家Krista Kim创作的，她宣称自己拥有NFT房屋的著作权，Pedemonte则是她雇佣的独立员工，也已经获得了相应的报酬，并不享有著作权。相信未来，著作权这个问题还会引发更多的争议和诉讼。
二、NFT买家获得了怎样的权利？
在任何交易中，买家所获得的权利都是由销售合同所确定的。NFT作品也不例外。虽然买卖双方可以自由约定合同的内容，但是在目前大部分的NFT销售中，合同仅仅赋予买家非排他性的非盈利性权利（non-exclusive, non-commercial rights）。例如，第一支发行NFT唱片的乐队Kings of Leon, 从该唱片的系列NFT中获得了140万美元[10]。拍卖条款明确指出，买家获得的是非排他性，不可转让的展示NFT唱片的权利，并且不可从中获得版税，仅能限于个人使用，以及在非商业的场景下展示该作品。
与此相反的是，在出售加密猫Crypto Kitties时，Dapper Labs则允许买家对所购买的虚拟物品进行商业性利用，只要每年的总收益不超过10万美元。除此以外，大部分销售合同都没有赋予买家对作品进行修改和制作衍生品的权利。
三、NFT作品可能涉及的法律争议
（一）NFT艺术作品可能侵犯艺术家的作品完整权
尽管各国法律对于著作权的保护范围不同，但是总的来说，著作权包含了保护艺术家对于作品的原创性贡献，禁止他人对于作品的修改、删除以及其禁止对著作的歪曲、伤害和负面影响。一家公司购买了著名街头艺术家Banksy 的作品《Mornos》的作品，然后公开烧毁了该作品，整个烧毁过程通过推特账号@ BurntBanksy 直播，随后团队在OpenSea市场上创建了一个NFT来代表该作品[11]。艺术作品本身已经被烧毁，NFT艺术还能代表什么呢？烧毁艺术作品的行为，是否侵害了Banksy的著作完整权？公开焚烧Banksy的作品以此获利，是否还侵害了艺术家的著作财产权？这一系列的问题，刚刚涌现，也需要未来法律的更多介入和思考。
（二）NFT艺术品与作品追续权的法律冲突
《伯尔尼公约》第14条之三（一）规定了追续权：对于作家和作曲家的艺术原著和原稿，作者或作者死后由国家法律授权人或机构，享有从作者第一次转让作品之后对作品的每次销售中分取盈利的不可剥夺的权利。但是公约第14条之三（二）也规定，只有在作者国籍所属国法律允许的情况下，才可以对本联盟某一成员国要求上款所规定的保护，而且保护的程度应向之提出保护要求的国家的法律所规定的程度。因此，是否可以从转销售中获利，是一项可选择的权利。
在许多国家，传统艺术作品仅能在第一次销售时获利，之后每一次被转售所产生的利润，与创作者无关。然而，在加密艺术领域，艺术家通过智能合约技术，在每一次作品被转卖时都可以从中获得一部分收入。美国的著作权法仅基于首次销售原则，艺术家无权从后续销售中获利。那么，NFT技术，是否为艺术家提供了突破著作权法规定的可能性？后续，还需要更多的规范、准则、案例的形成，以明确这些法律问题。
四、买家应当注意的交易事项
一个NFT，从本质上说仅仅是储存在OpenSea, Nifty等平台上的链接。在购买之前，买家必须完成一系列的尽调工作，特别是要关注核实以下内容。首先，买家要确定卖家确实拥有该艺术作品的所有权。表面上看，买家购买了艺术家出售的NFT艺术作品。然而，艺术家本人将自己的作品进行NFT，和他人将该艺术品的复制品进行NFT化，几乎是无法区分的。因此需要一个内行的验证过程。因此，买家需要通过专业机构确认艺术家是该NFT作品的创作人，并且已经同意作品的NFT创作和使用。
其次，买家要确认销售合同赋予了自己怎样的权利。具体来说，买家是否同时取得了商业化该艺术作品的权利？NFT作品的原创者极有可能保留了独家复制、分发、修改、公开展示、公开表演该艺术作品的权利。买家斥巨资获得的仅仅是个人的非盈利性使用权。
第三，买家还需要核实平台的可靠性。一时间，NFT交易平台遍地开花。很有可能，买家斥巨资购买的NFT艺术仅仅保存在平台上，而并非存储于去中心化的存储协议上。一旦交易平台倒闭，所谓的NFT艺术作品很有可能一文不值。
NFT在非美国地区面临的监管
NFT作为区块链在知识产权领域的最新应用，可以说为各国的监管带来了全新的挑战。除了美国之外，包括欧盟在内的各个国家和地区也正在酝酿如何在法律层面进行监管。
欧盟的监管。早在2020年10月，欧盟委员会就开始酝酿提出《虚拟资产监管法规》（Regulation on Markets in Crypto-assets, MiCAR），为加密资产提供法律确定性，旨在于2024年之前在全欧盟范围内出台统一的虚拟资产监管牌照。大部分的NFT应用，如艺术品、无形资产等，都属于MiCAR规定的商品（commodities），因此未来也会面临MiCAR的监管。
英国的监管。在英国，目前尚无正式的HMRC指引规定NFT在英国的税收法律地位。但是可以预计的是，NFT至少会被作为一种可征税的资产，面临资本利得税和遗产税的问题。现有的HMRC指南仅仅明确适用于包括比特币在内的同质化代币。面对NFT资产或者其他代币化资产，HMRC尚无明确指引。
新加坡的监管。一直以来，新加坡以其灵活的监管政策，成为全球领先的区块链中心。此前拍出天价的Beeple的NFT艺术作品，其背后的买家也是一只来自新加坡的基金。目前为止，新加坡并没有明确的法律指引规定NFT。但是，如果NFT产品被认定为证券，要受到新加坡金管局Monetary Authority of Singapore (MAS) 的监管，其交易过程也要符合AML/CFT的各种要求。
结语
NFT的表现形式很多，可以是一副艺术作品、一段视屏剪辑、一张gif图片、一张数字交易卡。NFT艺术的最大特点是，“任何人都可以看到它，只有一个人可以拥有它。”这种交易方式，极有可能突破拍卖行、画廊、唱片公司等在艺术、音乐等领域的垄断，赋予艺术家、音乐家直接面对观众的可能性。在这样的技术性颠覆过程中， NFT改变了我们对于知识产权、版税、金融等许多重大法律概念的理解。未来，规则如何设计，监管走向何方，等待我们的未知答案，还有很多。
注释：
[1] https://marketrealist.com/p/christies-cryptopunk-nft/
[2] https://www.playtoearn.online/2021/01/23/music-artist-3lau-sold-almost-175-000-in-9-minutes/
[3] https://new.qq.com/omn/20210130/20210130A09SF900.html
[4] https://finance.sina.com.cn/tech/2021-04-25/doc-ikmxzfmk8748288.shtml
[5] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/328/293/
[6] https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418#_ftn5
[7] https://coingeek.com/sec-commissioner-hester-peirce-at-security-token-summit/
[8] https://www.scribd.com/document/507902520/Jeeun-Friel-v-Dapper-Labs-Complaint
[9] https://www.yahoo.com/lifestyle/world-first-nft-house-now-230000169.html
[10] https://www.digitalmusicnews.com/2021/03/10/kings-of-leon-nft-album-sales/
[11] https://news.cgtn.com/news/2021-03-11/Banksy-art-burned-then-sold-as-a-digital-token-for-380-000-YxCuLtFPNK/index.html