2014年5月30日下午2:00，我所定期的业务学习会议在本所十楼会议室召开，本次学习的内容是《民发层面的法律思维》，主讲人是周小红律师，她给大家带来了一场生动的业务讲座。
以下摘自周小红律师的讲座课件：
什么是法律思维
现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或“法律人”，包括律师、法官、检查官、仲裁员、法学教授、企业法律顾问，等等。
为什么把他们归入“法律共同体”呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法律思维是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式，其思维的整个过程，都是紧扣法律规范进行的，这是与其他职业人的思维模式所不同的。
如何培养律师民法层面的法律思维
通过两个案例
n 进行民法层面的法律思维分析
同时履行抗辩权应在何层面上适用（案件一）
n 参见江苏省高级人民法院（2004）苏民终字第121号民事判决书
n 2002年5月21日，葛某与海角公司签订房屋租赁协议。自2003年11月起，海角公司未向葛某支付租赁费用。2004年3月29日，葛某提起诉讼，要求确认双方租赁关系自2004年3月5日起解除；请求判令海角公司立即迁出租赁房屋，支付拖欠的租金371527.79元；请求判令海角公司赔偿损失140万元。海角公司答辩称：其未及时支付租金是由于葛某存在代开发票的行为，其有权拒付租金，且葛某要求赔偿损失费140万元无依据。
n 一审法院认为，葛某代开发票的行为不能成为海角公司拒付租金的正当理由。房屋租赁关系中，出租人严格按照合同约定提供出租房屋和承租人严格按合同约定交纳租赁费用，这是房屋租赁关系中的主义务，而开具租赁费专用发票的行为是房屋租赁关系中当事人的附随义务。一方在履行了主义务后，可以要求相对方履行附随义务，但不能因相对方未履行附随义务，而拒绝履行主义务。一审法院判决：一、葛某与海角公司房屋租赁关系于2004年3月29日解除，海角公司于本判决发生效力之日起10日内搬离其租赁房屋，并将该房屋交还给葛某。二、海角公司于本判决发生效力之日起10日内支付葛某租赁期间欠交的租赁费438922.29元，并自2004年3月30日起按每日2931.5元的标准支付葛某房屋使用费至搬离交房之日止。
n 海角公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院认为合同附随义务是指无须约定，但依诚实信用原则当事人必须承担的义务。而本案双方当事人在房屋租赁合同中明确约定，租赁费海角公司以转账支票方式支付，同时葛某应开具月度租赁收入专用发票。因此，葛某该项义务系合同义务，而不是合同附随义务。合同履行期间，葛某委托太湖旅游总公司代开租赁收入专用发票，对照《发票管理办法实施细则》第48条第1款第5项规定，属于未按规定开具发票的行为。又根据《发票管理办法》第22条的规定，对不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收。因此，海角公司有理由认为葛某代开的租赁收入专用发票不符合合同约定，海角公司随时有权拒付租赁费，行使同时履行抗辩权。二审法院判决：一、撤销一审判决；二、驳回葛某的诉讼请求。
n 本案的两次判决结果完全相反，让人瞠目结舌。
分析
n 本案是合同纠纷，租赁合同属有名合同，是日常生活中最常见的合同之一。本案应解决两个问题：一是认清债之体系结构层面；二是厘清同时履行抗辩适用层面。
n 一、债之体系结构层面
n 债之关系的核心在于给付。给付分为主给付义务与从给付义务；债之关系上还有附随义务及不真正义务（不真正义务参见王泽鉴《债法原理》第26页）。这三类义务以给付义务为核心向外扩散，共形成三个层次（给付--附随义务--不真义务），进而完整地构成了债之关系上的义务群。
n 主给付义务，是债之关系上固有的、必备的、并用以决定债之关系类型的基本义务。对于双方契约而言，构成对等的给付义务。
n 从给付义务，指主给付义务以外的，债权人可以独立诉请的义务。从给付发生的原因有三：其一是基于法律明文规定，如受托人应按委托人的要求，报告委托事务的处理情况（《合同法》401条）；其二是基于当事人的约定；其三是基于诚实信用原则及契约的补充解释，如汽车出卖人应交付必要的资料。从给付一般不具独立的意义，一方的从给付义务与他方的给付是否构成对待给付关系，需要视该从给付义务对合同目的的达成是否必要而定。
n 附随义务，是指在合同的履行过程中，依照诚实信用原则而产生的义务，其功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权人的人身或财产的利益。附随义务一般没有对待给付。
n 不真正义务，是指一种强度较弱的义务，其主要特征在于相对人通常不得请求履行，即使违法了也不发生损害赔偿责任，在义务性质上没有对待给付。
n
分析
n 二、同时履行抗辩的适用层面
n 同时履行抗辩权，是指双务契约当事人因契约互负债务，在对方没有给付时，则拒绝对待给付。
n 需要注意的是，从给付义务的违反行为，一般没有同时履行抗辩权，除非该从给付义务与合同的目的密切相关。
n 本案中，葛某开发票的义务并不能决定租赁合同的性质和类型，因而不属于主给付义务；又因为附随义务是在合同履行过程中逐步产生的，受诚实信用规制，其内容具有不确定性，而本案中葛某开发票的义务是双方于合同中明确约定的。因此对照上述债之关系上的义务群，葛某开发票之义务属于从给付义务，且该从给付义务的违反不影响合同目的的实现，因而海角公司不能据此形成不支付租金的同时履行抗辩权。
n 总结
n 本案涉及的民法概念和制度是合同义务群和同时履行抗辩。合同上义务群于本案分三个概念，即主给付义务、从给付义务和附随义务。原被告方依何种依据主张和抗辩巧合构成民法的三个层面；于法院判决而言，实质是同时履行抗辩究竟应在哪一个层面适用。
n 实务中已有滥用同时履行抗辩的问题。
物权变动模式下可否确权判决（案例二）
n 参见江苏省高级人民法院（2006）苏民终字第0179号民事判决
n 2003年6月2日，南京汉熙房地产开发有限公司与南京建工房地产开发有限公司签订合作开发协议，双方就南京市大光路167号项目中的07幢达成协议如下：汉熙公司同意按楼面价格1750元/平方米的价格向建工公司转让07幢建筑的建设开发权、收益权以及归属人防部门但有使用权的人防地下室，07幢面积暂按17200平方米计算，转让费总价约3010万元。建工公司向汉熙公司支付项目转让费后，汉熙公司不再对07幢项目进行投资，不再享受该商品房建筑开发产生的任何收益，建工公司享有该项目的全部收益并承担07幢建筑在施工建设过程总的相关责任。双方仍以汉熙公司名义进行相关活动，汉熙公司必须为建工公司建设该项目所要做的各项工作提供一切配合。
n 2005年6月，汉熙公司取得了07幢房屋的销售许可证，房屋产权登记在汉熙公司查封名下。因汉熙公司的债权人华夏银行申请了对该幢房屋中的34套房屋予以查封，建工公司遂于2006年4月向法院提起诉讼，请求判令07幢全部房屋归其所有。
n 一审法院认为，双方协议的性质为建设项目转让合同，实质是土地使用权转让的特殊形式，应按转让土地使用权的有关规定处理。汉熙公司已经以出让方式取得讼争土地的国有土地使用权，故双方的建设项目转让合同应当认定有效。建工公司现已支付转让费3390万元，即已经支付讼争房屋的土地及07幢建设项目的对价，依法可享有讼争房屋的土地使用权。虽然该土地并未过户登记至建工公司名下，但汉熙公司已将该土地交付给建工公司实际占用，以及投资开发建设房屋，故双方为将土地登记过户的事实并不影响本案讼争房屋权属的确认，07幢房屋等原始权利归属于建工公司。一审判决：07幢全部房屋归南京建工房地产开发有限公司所有。
n 二审法院认为，双方之间系名为合作，实为项目转让的法律关系，该项目转让合同不违反强制性规定，应为有效。就应否支持建工公司要求确权的主张，二审法院认为，从汉熙公司与建工公司的合同内容来分析，应当理解为双方的真实意思是约定07幢房屋的产权和土地使用权转归建工公司所有。从合同履行过程看，07幢项目虽然以汉熙名义开发，但实际由建工公司投资建设、销售获益，建工公司作为善意的合同当事人，已完成其应当承担的合同义务，故应当认定建工公司是07幢房屋的原始权利人，其直接诉至法院要求确权并无不妥。作为守约方建工公司来说，可以选择要求承担违约责任，亦可要求确权。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
分析
n 本案是合作开发合同纠纷，合作开发合同属无名合同。本案的问题：一是对合作开发合同性质这一民法层面作出认定；二是物权变动本身层面上的问题；三是物权变动层面与合作开发合同性质层面的选择；四是违约责任能否逾越物权变动的层面。
n 一、合作开发合同性质层面
n 司法实务中，最高院于2004年11月23日发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释），其中第14条对合作开发合同进行了定义，指“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。第25条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；第26条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借贷合同（名为合作，实为借贷。2010年）；第27条规定，合作开发房地产合同约定提供资金大多数人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同；第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险、只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 很显然，一审、二审的判决所认定的“土地使用权转让”适用的是第24条规定。
n 本案涉及的法律问题是房屋所有权的原始取得问题。
分析
n 二、物权变动模式层面
n 我国《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第6条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。至此，物权法明文确立了物权变动区分原则。
n 现在，我们以债权形式主义来检讨一审、二审的判决。一审、二审判决认定本案实为“国有土地使用权转让合同”，那么能否就此予以确权？在物权变动原因上，有法律行为变动和非法律行为变动之区分。法律行为是引起物权变动的主要法律事实，非法律行为变动则依强制执行、法院判决等国家公权力介入而引起变动。本案应属法律行为变动。首先，一审、二审判决应当尊重私权而不应逾越私权作出所谓的确权认定。既然已经认定本案实为“土地使用权转让合同”，依物权区分原则，应当在此合同项下，判令当事人继续按法律行为进行物权的变动（涉及汉熙公司与建工公司），而不能直接以司法权力作出物权的变动，故一审、二审、的判决，既是干涉私权的越权判决，又显然违反了法律行为变动之物权法定主义原则；其次，一审、二审判决既然认定本案实质为“土地使用权转让合同”，依债权形式主义物权变动模式，该合同只是引起物权变动的原因行为，要发生物权变动效果，应进行登记过户，与是否“实际占用土地”无涉。而不动产登记又属房地产管理部门之职权范围，且登记之目的，是让第三人知晓物权变动而免遭不测损害。显然，一审、二审的判决直接以土地使用权转让合同来确权，既干扰了行政权的行使，又违反 物权公示公信原则；最后，一审、二审判决本案为“土地使用权转让合同”，对建工公司而言，获得的只是债权请求权，即以此合同请求汉熙公司办理土地使用权过户登记，因物权的变动必须经过登记，未登记之前的权利状态现实只能是债权而非物权，故受有查封的第三人主张权利，只能依合同约定适用债权。
n 所以，如此判决后果会很严重，它会鼓励和纵容合作开发当事人以约定的方式取得物权及对抗第三人，这是典型的债权意思主义，显然是对物权法不够尊重，法院若不对物权法心生敬畏，以自由裁量权逾越物权法规定，若以此作为指导案例，那无疑是开了魔鬼之门。
n 以上适合华夏银行的代理人。
注意点
请注意分析具体案件的两种方法：
一是法律关系分析方法，这是我们习惯采用的分析方法。例如违约责任之诉，从双方当事人第一次接触开始，沿着时间的顺序，什么时候开始谈判，什么时候达成协议，什么时候签订合同书，合同上面时候生效，什么时候还是履行等等。
二是王泽鉴先生所提倡的请求权基础与抗辩的分析方法，其要点是，先考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求基础。
以诉请损害赔偿的合同纠纷案件为例，合同法上的损害赔偿请求权基础有：
违约责任赔偿请求权（第107条）
瑕疵担保责任赔偿请求权（第111、112条）
合同解除后的赔偿请求权（第97条）
违反后契约义务赔偿请求权（第92条、法释二第22条）
合同无效、撤销的赔偿请求权（第58条）
缔约过失责任赔偿请求权（第42、43条）
须注意违约责任赔偿请求权可能与侵权责任赔偿请求权发生竞合 （第122条）
如果选择违约责任赔偿请求权，对方可能主张以下的抗辩
合同不成立抗辩（第25、32条）
合同合同未生效抗辩（第44条）
合同无效的抗辩（第52条）
合同已撤销的抗辩（第54条）
合同已解除的抗辩（第91条（一））
合同已履行的抗辩（第91条（一））
合同债务已抵销的抗辩（第99条）
同时履行抗辩权（第66条）
后履行抗辩权（第67条）
不安抗辩权（第68、69条）
诉讼时效经过的抗辩（民通第135条）
不可抗力免责抗辩（第117条）
损失扩大的抗辩（第119条）
违约金过高的抗辩（第114条第2款）
不可预见规则抗辩（第113条第1款）
结语
n 代理律师应仔细分析本案在法律上有哪些请求权基础，比较各个请求权基础的构成要件和法律效果，并设想对方可能针对各个请求权基础主张哪些抗辩，然后选择最有利、最容易成功的请求权基础。
n 被告方律师在法庭上进行辩论，所针对的目标，就是原告方所提出的作为其请求权基础的那个“法律规范”。通常有“权利不发生”的抗辩、“权利已消灭”的抗辩、“当事人不适格”的抗辩等等。例如针对违约责任赔偿诉讼，主张合同不成立、合同未生效、合同无效、合同已撤销、合同已解除、合同已履行、合同债务已抵销等。如果抗辩成功，法庭自然驳回原告的诉讼请求。
总之，法律的思维应紧扣法律规范，但也离不开综合运用社会性 、逻辑性、目的性、正义性等方面。希望我们能成为智慧的法律人！