【摘要】

《民事诉讼法》规定了先予执行制度，即人民法院在受理案件后终审判决做出前，基于当事人的诉讼请求，以当事人的生活、生产经营的急需为限作出提前执行的行为。在建设工程领域，当项目出现中途停工，双方陷入僵局情形下，发包方可向法院提出申请，请求法院作出施工单位先予执行撤场的裁定，以避免损失扩大。本文律师继《建设工程领域退场难题之行为保全制度适用法律分析》后，就工程领域清退场问题进行进一步探究，以期为广大读者提供办案思路，共同探讨建设工程领域退场难法律问题。

      【行为保全与先予执行区别】

因本篇承接《建设工程领域退场难题之行为保全制度适用法律分析》一文，先就行为保全与先予执行制度进行简单比较，让广大读者有较为直观认识。

通过以上比较可以发现，在适用中，两者可能有重合，当申请人的诉讼请求本身就包含被申请人实施的某种行为时，行为保全和先予执行出现交叉，当事人可以择一申请。通过检索研究发现，当事人在清退场问题上一般会选择直接进行行为保全，在工程价款问题上会申请先予执行。

      【法律规定】

《民事诉讼法》第一百零六条人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。

第一百零七条人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十条  民事诉讼法第一百零六条第三项规定的情况紧急，包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（二）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。

      【实体条件】

依据上述法律规定，结合建设工程施工合同纠纷的特性，建设单位申请施工单位撤场且先予执行至少应当具备以下条件：

1. 案涉情况紧急；

2. 权利义务关系明确；

3. 被申请人有履行能力；

4. 申请人提供足额担保；

5. 先予执行的范围没有超出诉讼请求。

一、关于“因情况紧急需要先予执行”的认定。

本文律师通过检索研究发现，司法实践中，法院一般会从公共利益、工期延误、损失扩大角度等进行考量，以此来衡量撤场是否满足“紧急情况”要求。

（一）避免损失扩大

在建设工程施工合同纠纷中，建设单位首先考虑施工单位的及时撤场，以免影响后期建设进程，如果施工现场停滞将会导致损失持续扩大，因此，避免施工停滞所引发的损失不断扩大是建设单位的当务之急，也是法院是否裁定先予执行撤场所考量的重要因素。在洛阳市文兴置业有限公司与洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷中，法院认为，为了避免损失扩大，本院于2008年11月5日作出了先予执行民事裁定书，裁定限被告于2008年11月30日撤出文兴阳光水岸13#、14#楼施工现场，清理属于被告的设施、构建等。

此外，在建设工程案件司法实践中，法院对于损失的扩大，并不会苛求申请方出具具体的损失数据。一般工程停滞，将会导致工期延误、停窝工损失等，根据社会一般观念即可预见。

（二）工期延误考量

根据《2017版施工合同示范文本》“通用合同条款”1.1.4.3，约定工期是指合同协议书中约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。工程是否按期完工直接影响着工程质量和成本。因此，一旦工程施工停滞，特别是当工程牵涉到诉讼或者仲裁，工期延误，将会导致成本大幅增加。为了尽快施工，避免工期延误也是裁判者在裁定是否先予执行时应予考虑的重要因素。在（2017）渝237民初2074号案中，华语公司提出先予执行申请，其认为，案设工程建设进度现已被拖延长达一年之久，若再被持续性无期限拖延，不仅有形成烂尾楼的潜在风险，还可能损害巫山县本地建筑民工、材料商以及千余户购房业主群体利益，请求法院确认《建设工程施工合同》已解除并判决重庆一建移交施工场地，同时向法院提出先予执行申请，要求重庆一建从其所施工的巫山县大都会项目施工现场搬离由其投入至该施工场地的机械设备、原材料。后法院经审查作出先予执行裁定。

（三）公共利益考量

任何法律法规的制定，潜在价值都会包含公共利益考量。裁判者在进行案件审理过程中，特别是涉及关涉公共利益、公共安全的案件时，都会将公共利益因素作为裁判考量因素。在无锡华惠房地产开发有限公司与上海嘉实（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案中，惠山区法院认为：“华惠公司以所涉房地产项目已经引起群体性矛盾、影响社会稳定为由向本院提出先予执行清场的请求，并提供担保，本院经审查后作出先予执行裁定，并对A总包合同所涉的以锦绣商业广场二期A区为主的区域内嘉实公司人员及施工设备进行了清场工作，以便由管理人组织相关人员继续施工，避免群体性事件进一步升级恶化。法院认为维护社会稳定，避免群体性矛盾也是“情况紧急”的情形之一。

       二、权利义务关系明确

先予执行目的是判决结果的先予执行。其目的在于把将来判决部分或者全部提前在判决前执行，使原告诉求得以提前实现。因此，先予执行制度的实现暗含着双方权利义务关系必须明确的条件，否则可能造成执行错误，损害当事人的权益。因此，如何说服法官接受案件权利义务关系明确也成了申请先予执行的难点、关键点。加上建设工程领域本身法律关系复杂，未经实体审理，裁判者很难认定“权利义务关系明确”并作出先予执行的裁定。在抚顺铭安房地产开发有限公司与辽宁龙宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：“本案当事人之间权利义务关系尚不明确，申请人申请事项不符合先予执行相关规定。”并据此驳回申请人的申请。

应对措施:在建设工程施工合同纠纷中，由于涉及对方主体，且证据资料繁多，法律关系往往错综复杂，很难说服法官认定当事人权利义务关系明确。针对此，可以选择将权利义务缩小，仅对施工合同是否继续履行进行评价，特别是当出现建设工程领域常见合同无效事由，如没有资质、转包等情形，此时合同便丧失了继续履行的可能，施工方停止施工、退出项目场地已成定局，申请法院先予执行更容易得到支持。

此外，建设单位应当做好事先风险防控，在签署建设工程施工合同伊始，就约定好撤场条件。如重庆华乐语房地产开发有限公司与重庆一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，巫山县法院认为：“本院认为，原、被告在施工合同第25.5条约定：合同终止或解除后，应立即撤场[在合同解除过程中，关于案涉事实是否已经满足解除条件，也需要法院进行实体审理，为了避免法院以解除事由尚不确定为由，驳回先予执行申请，可在施工合同中约定，当工程中途停工达一定期限，施工单位应立即无条件撤场，相关纠纷另行解决的条款]。现原、被告之间的《建设工程施工合同》及补充协议已解除，被告应按合同的约定立即撤场……原告要求被告立即撤场并移交场地的诉讼请求，本院已作出先予执行裁定，原告的该项诉讼请求本院依法执行。因此，作为建设单位为了避免将来因撤场问题出现纠纷，可以在订立合同之初即约定好撤场条件，一旦发生纠纷，可向法院提起先予执行申请，此时不仅避免损失扩大，也增加法院裁定先予执行可能性。

需要注意的是，法院在认定建设工程先予执行“权利义务是否明确”条件时，若案件事实存在挂靠或者转包、违法分包等情形，裁定先予执行可能性往往较大。

       三、先予执行在当事人诉讼请求的范围内

先予执行是“诉讼—执行”程序的例外，由于当事人之间的权利义务未经诉讼程序确定，存在损害相对方利益的可能，因此，法院会严格限制先予执行的范围，更不可能超出当事人的诉讼请求。若希望通过先予执行方式使施工单位尽快退场，则应当在诉讼请求中明确涵盖要求施工单位交付场地或撤离材料、人员等诉请。在（2018）最高法民终117号案中，承包人以发包人为被告，要求发包人支付工程款，发包人在二审中提出要求锦通公司撤场的先于执行申请。最高法认为，鉴于发包人作为本案被告并未提出诉讼请求，故其不能在本案中提出要求承包人撤场的先予执行申请。

特别提示：在施工单位起诉发包方要求支付工程价款的案件中，若发包方希望施工单位先行撤场，在不另诉的情况下，应当提出反诉，明确要求施工单位交付场地，同时申请先予执行。

       四、关于先予执行担保问题

民事诉讼法并未将必须提供担保作为先予执行适用条件，但是提供担保便于法院裁定采取先予执行措施。首先，提供担保可以消除裁判者的顾虑，当事人提出该项请求并非出于不正当的目的，增加裁判者裁定同意先予执行申请的可能性。同时，在部分案件中，部分施工单位会提出工程款尚未结算，案件尚存在较大争议为由，进行抗辩，由此法院会基于工程款尚未结算，权利义务不明确为由不予支持先予执行申请。因此，为了消除法官可能因先予执行错误风险并对对方可能提出抗辩进行防范，可以提供足以覆盖或与诉争未支付工程款金额相当的担保。如在湖南顺天建设集团有限公司、湖南省泰禹实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，湖南联保融资担保集团有限公司向法院提供了360万元足额担保后，法院作出先予执行的裁定。

我们认为，在提起先予执行撤场案件中，如何说服向法院证明双方权利义务已经明确是关键，将“权利义务”涵盖范围缩小，即不对整个案件权利义务作出评价，仅对施工合同是否可以继续履行作出评价更加便于裁判者裁定先予执行。如果能够抓住存在合同无效事由也更加利于获得法院的支持。同时，建设单位应当做好事先风险防控，在签署建设工程施工合同伊始，就约定好撤场条件，以避免可能出现的风险。