一、独立担保的含义及特征
所谓独立担保是指担保人承诺其对债权人承担的担保责任独立于主债权关系，当主债务人不履行债务时，担保人即应无条件地承担担保责任，担保人既不能主张基于主债权关系而产生的任何抗辩，也不能主张先诉抗辩权。从类型上看，独立担保合同可分为独立保证合同（人的担保）和独立担保物权合同（物的担保）。在担保实务中，独立担保经常被表述为见单即付的担保、见索即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权及主合同一切抗辩权的担保，此外还有以备用信用证、独立保函等形式表现的独立担保。
不具有从属性是独立担保区别于一般担保的显著特征，具体体现为以下两个方面：第一，独立担保不因主债权合同的无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期间届满而消灭，担保人在上述情形下仍应承担担保责任。第二，独立担保不适用于传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定，以及一般保证人所享有的先诉抗辩权等。
二、独立担保的适用范围及法律效力
担保法及物权法对独立担保的相关规定
担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该规定前段确立了一般担保的从属性规则，后段则允许当事人就担保权是否具有从属性做另行约定。因此，该规定通常被视为设立独立担保的法律依据。若对担保法第五条做严格的文义解释，则独立担保的范围相当广泛，只要当事人对担保行为的从属性做出另行约定，则独立担保不仅得适用于国际商事贸易行为中，也可适用于国内法律行为中；不仅可采取独立保证的形式，也可以采取独立担保物权的形式。物权法对于独立担保的规定明显不同于担保法。
物权法第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”依物权法的规定，除非法律另有规定，否则当事人无权对担保合同的从属性做另行约定。换言之，当事人在无法律例外规定情形下对独立担保的约定将被认定为无效。
虽然担保法并未因物权法实施而废止，但依据上位法优于下位法的法律适用规则，在物权法与担保法存在冲突的情况下， 应当优先适用物权法的规定。 因此，物权法第一百七十二条在一定范围内取代了担保法第五条的规定。
司法实务界对独立担保适用范围的观点
由于独立担保颠覆了担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任， 因此实务界对其适用范围存在争议。该争议既体现在担保法司法解释的论证过程中，也出现在物权法的制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动， 否则将会严重影响甚至根本动摇我国的担保法律制度体系。肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱。担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。
经长期争论后，司法界对独立担保适用范围的意见逐渐趋向统一，最高人民法院通过（1998）经终字第184 号湖南机械进出口公司、 海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案的终审判决第一次明确否定独立保证在国内适用的立场。物权法第一百七十二条事实上反映了司法界对独立担保适用范围的主流观点。最高人民法院副院长奚晓明在 2007 年的全国民商事审判工作会议上指出：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端， 尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用”。 ①该讲话精神将成为司法实践中认定独立担保适用范围的重要依据。
当事人在国内市场中约定独立担保时的法律效力认定
依据相关法律规定和司法界的主流观点，若当事人在国内市场中约定了独立担保，则应当区分两种情形分别处理：1．在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于主债权债务合同无效，担保合同无效之规定，认定独立担保合同无效，并根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第 7 条和第 8 条之规定，认定担保人承担相应的缔约过失责任。 2．在主债权合同有效的情况下，应运用民法关于无效民事法律行为效力转换之原理，通过裁判解释转换的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。即，若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。 ②
三、对我国司法实务态度的评析
上述司法实务中对独立担保适用范围与效力的态度，可以归纳为两点：第一，无论是独立保证还是独立物权担保，都仅能适用于国际商事交易，而不适用于国 内市场中的民商事法律行为。第二，对于当事人在国内市场中约定的独立担保关系， 司法机关并非认定该担保关系全部绝对无效，而是仅认定当事人关于担保合同独立性的约定无效，换言之，担保人仍得向债权人提出基于担保合同从属性而产生的相关抗辩权。
笔者认为，司法实务中的上述做法有部分值得商榷之处，理由如下：第一，单纯以独立担保是否具有国际商事交易的属性确定法律行为的效力，过于简单，且不符合私法平等自治精神和法律全球化趋势。第二，认定当事人在国内市场中设定的独立保证关系无效在我国现行法律体系中缺乏依据。依据合同法第五十二条的规定，认定合同无效仅限于 5 种法定情形，其中前 4 项与独立担保无直接联系，唯应研究的是设立独立担保是否违反法律、行政法规的强制性规定。如前所述，物权法第一百七十二条虽然否认当事人关于担保合同具有独立性的约定条款的效力，但从体系解释的角度看，物权法该条仅能适用于独立担保物权合同，而不能适用于具有债权性的独立保证合同。对于当事人自愿设立的独立保证关系，仍应依据担保法第五条的规定，承认该保证关系可以依法独立于主债权合同。因此，司法实务中对独立担保物权和独立保证不加区别，一律认定担保合同独立性条款约定无效的做法，缺乏法律依据。
四、承认独立保证的法律效力，是尊重私法自治和适应国际商事规则的客观需要
就保障债权实现的效果而言，一般认为物的担保（包括抵押、质押、留置等）比人的担保（保证）更为可靠。但在国际商事交易中,人的担保却得到更为广泛的适用。 这一有悖于通常观念现象的产生原因有以下几点：1．国际商事交易中的担保方（保证人）一般具有很高的商业信用（通常为银行等金融机构），债权人承担的风险并不比担保物权人高。2．担保物权出于公示的需要，其产生以完成登记为生效或对抗要件，这就造成担保物权的设立过程和手续繁杂，难以满足商事行为对效率优先的追求。3.物权法具有较强的民族性，各国关于担保物权的法律规定差异很大，而保证关系在本质上为合同关系，有诸多国际惯例、公约和条约可供适用，因此债权人承担的法律风险更低。4．担保物的价值具有较大波动性，债权人对担保物的监管及变现费用较高，因此从商业成本上看，保证相较于担保物权具有天然优势。
虽然保证作为一种人的担保方式具有上述优点， 但传统保证由于受从属性限制，在制度功能上仍有欠缺，不能满足商事交易的需要。一方面，保证合同的效力受主债权合同的制约，其效力的产生、存续与消灭均从属于主债权合同。另一方面，一旦出现债务人不履行的情形，保证人除可向债权人主张基于保证合同本身的抗辩权（如检索抗辩权）外，还可向债权人主张基于主债权合同的一切抗辩权，如时效抗辩权、同时履行抗辩权等，这就大大增加了债权人的法律风险和时间成本，进而使保证制度应有的担保作用大打折扣。为充分发挥传统保证制度的优点，并克服其不足，独立保证应运而生，其具体表现形式在英美法上多为备用信用证,在大陆法系中则多为独立保函。独立保证的出现在很大程度上促进了国际商事交易的发展,其积极作用显而易见， 但独立保证制度在充分有效保护债权人利益的同时，又对保证人和债务人产生了较大风险和义务。
为平衡各方当事人之间的权利义务关系，各国除在其国内法上立法规制外，也积极谋求订立国际公约、条约和其他形式的国际惯例规则，其中较为重要的有1983 年国际商会修订的跟单信用证统一规则、1998 年制定的国际备用信用证惯例、1992 年制定的见索即付保函统一规则。此外，联合国国际贸易法委员会还主持制定了联合国独立担保和备用信用证公约 （以下简称 《公约》），《公约》旨在促进独立担保和备用信用证的使用，而不论这两种票据中是不是只有其中一种可能传统上是在某一特定国家中使用。《公约》还加强了对独立担保和备用信用证共有的共同基本原则和特点的承认，并因此而减少了在国际贸易中使用这些票据的不确定性。 ③综合来看，上述国际规则与公约在追求效率的同时,也没有抛弃法律所追求的公平原则。 欺诈例外作为一项原则和救济方式,实现了各方利益的平衡。
综上所述， 笔者认为在物权法已经明确禁止当事人设立独立担保物权的情况下，为尊重当事人的意思自治并顺应国际商事立法趋势，我国应当对独立保证制度网开一面。 具体而言，建议我国适时加入《公约》，并在 《公约》 基础上积极修订完善担保法等相关国内法，从而在我国建立符合国际规则的独立保证制度。
①奚晓明：“充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障———在全国民商事审判工作会议上的讲话”。
②王闯：“规则冲突与制度创新———以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开”，载《人民法院报》 2007 年 6 月 27 日第 6 版。
③载联合国贸易法委员会网站http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/payments/1995Convention_guarantees_credit.html，2011 年 4 月 7 日访问。