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编者按：由清华大学法学院主办、台湾理律文教基金会和台湾理律法律事务所协办的第十二届“理律杯”全国高校模拟法庭竞赛于12月2日结束，本公众号邀请到各类参赛选手、指导老师、志愿者、评委等关于比赛的短评，希望这种回顾对各位（预备）法律人有所启迪。

本文作者 徐志新 为北京市地平线律师事务所高级合伙人

第十二届“理律杯”全国高校模拟法庭竞赛初赛、决赛评委

（封面图右一）

我为什么要“虐”你三五次

——给“理律杯”选手及青年法科生的一封信

“又被评委虐了”，这是我走出“理律杯”模拟法庭时偶尔听到的参赛选手的“戏言”，我真的“虐”你了吗？下面是开庭时我对控辩双方选手的几组提问与回答。

一问

问：“本院是南岳市中级人民法院，你确定你是受深山县人民检察院的指派出庭支持公诉的？”

答：“笔误。我们是南岳市中级人民检察院指派的。”

二问

问：“辩护人，本院是基于你方提出的女生死亡原因的新证据及因果关系提起再审的，请说明新证据的名称及来源。”

答：“医院诊断证明，来自深山县人民医院。”

问：“你的当事人（被告人）在案发时系深山县人民医院院长，由该院出具女生死因证明合适吗？对证明力有何影响？”

答：“错了，不是深山县人民医院出具的，是别的医院出具的。”

问：“公诉人，请对深山县人民医院出具的女生死因证明就证据的“三性”发表意见。”

答：“没有关联性。”

三问

问：“本法官曾经参加了本案二审的审理，你申请回避吗？”

答：“不申请，我们相信法官是公正的。”

四问

问：“公诉人，辩护律师提交的新证据你们在一审时既然已经掌握了，为什么不向法院提交？能给个合理解释吗？”

答：“如果合议庭认为该新证据对被告人有利，我们申请允许在庭后继续提交我方的新证据。”

问：“你申请庭后继续提交的新证据对被告人定罪有利还是不利？”

答：“当然不利。”

问：“你认为公诉机关在再审开庭后还可以继续提交对被告人不利的证据？”

答：“是的。”

问：“《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第14条规定：‘（再审）开庭后，除对原审被告人（原审上诉人）有利的外，人民法院不再接纳新证据。’，据此，本庭决定当庭驳回公诉人关于庭后继续提交对被告人不利证据的申请。”

答：“我方申请延期审理。”

问：“为什么？依据何在？”

答：“公诉方作为法律监督机关是有权力的。”

五问

问：“辩护人，你的当事人在判决生效后实际服刑了多长时间？”

答：“两年。”

问：“为什么？”

答：“因为被判处了有期徒刑两年，没有减刑。”

问：“之前刑拘和逮捕的时间没有折抵吗？”

答：“折抵了......”

六问

问：“辩护人，如果当年的受害人现在以人身损害为由提起民事诉讼有什么法律上的障碍吗？”

答：“有，超过了诉讼时效。”

问：“诉讼时效是几年？”

答：“两年。”

问：“如果法院认为超过诉讼时效，应当裁定驳回起诉还是判决驳回诉讼请求？”

答：“裁定驳回起诉。”

七问

问：“公诉人，如果本院再审审理认为被告人不构成滥用职权罪，但构成玩忽职守罪，可以直接改判玩忽职守罪吗？”

答：“可以的。”

八问

问：“被告人作为县人民医院院长，又担任镇防保所‘首席医师’，按当时的法律法规，执业医师可以在两个以上的医疗机构执业吗？”

答：“可以的。”

九问

问：“证明镇防保所的机构性质应当向法庭提交什么证据？”

答：“营业执照。”

问：“去哪里调取？”

答：“工商局。”
 

如果说我“虐”了你，大概应该就是上面这些提问，那我为什么要“虐”你呢？

一、比赛规则需要我“虐”你

法律知识在比赛规则里占30分，这里的法律知识不限于实体法，也包括程序法。实体法不限于刑法，也包括行政法，民法等与案件审理有关的法律；程序法不限于刑诉法，也包括民诉法和行政诉讼法等。凡是本案可能涉及的法律关系及其法律适用都是提问的范围。对于各自书状里已经提到的法律知识，我注重选手对法条的理解与适用；对于书状里没有提及的法律知识，我注重考察到底是选手的知识盲区还是疏忽，亦或是选手有所选择。比如，关于新证据在书状里都写了，我会考察什么才是新证据？新证据的名称与来源及其证据种类、证明力。再比如，关于受害人的权益保护，书状里一般没有提及，其实这也是社会危害性的一部分，辩护律师难道不应该在为被告人做无罪辩护时兼顾受害人权益的保护吗？所以，我会提出受害人司法救济途径的问题。只有这样，才能见到选手法律知识的真实功底，胜出者不会是仅仅在较短的备赛时间里背下在指导老师的参与下练就的“押题”记忆王。四川大学代表队（36号队）的龚孟轩同学的法律知识的功底在初赛时给我留下了非常深刻的印象，在本科生中是少有的。

二、法学教育需要我“虐”你

在我看来，模拟法庭是法学教育里重要的组成部分。我不愿看到未来的法律人考试成绩很好，而面对实务却束手无策，甚至犯下低级错误，也就是“学用两张皮”。我们的法学教育和实务中普遍存在着“重实体轻程序”的坏毛病，我尤其不愿意看到一个未来的法律人忽视“程序正义”。所以，我的提问通常不会是单纯的实体问题，往往包括解决实体问题的途径、时效及承担实体责任的主体等等，即程序问题。比如，关于女生死于偶合症的认定问题，我会提问：“偶合症是个医学问题，辩护律师怎么能让不具备医学知识的法官弄明白并采信呢？”大多数选手都是强调偶合症结论的真实性，并旁征博引，反复解读什么是偶合症，偶合症有几种，只有极少数的选手回答：“如果法官认为有必要，我们申请医学家作为专家辅助人（专家证人）出庭，解决医学问题。”我猜想，如果单独提问鉴定人和专家辅助人制度，我相信选手们都知道，但非常遗憾的是能够学以致用的却寥寥无几。再比如，受害学生可以向哪些主体通过什么途径主张民事权益的问题，一般选手都只是盯着三个刑事被告人和侵权，只有少数的选手提及刑事被告人以外的学校、防保所和违约赔偿。西南政法大学代表队（3号队）的周鑫同学（本届最佳辩手）学以致用的能力在初赛时就给我留下了深刻记忆。

三、法律实务需要我“虐”你

在真实的庭审中，无论是法庭调查还是法庭辩论都应该聚焦争点、理据充分、逻辑严密、表达清晰、卑亢适度，不可以脱离诉求、避重就轻、强词夺理、信口开河、语无伦次、言行失态。本案是基于新证据及因果关系决定再审的，但是很多选手却不将新证据作为焦点。在我试图引导回到新证据时仍不明就理，尤其是辩护人一方。有的选手在回答提问时罔顾事实与法律，有点信口开河；有的选手抗压能力较弱，容易被评委和对方干扰，乱了阵脚，时间把握出错，肢体语言失当，甚至当场落泪；有的选手还中途淡出了角色，回答我说：“我还没有学习刑诉法”，作为刑事辩护律师怎么能当庭陈述自己还没有学习刑诉法呢？殊不知有的提问我是明明知道你是难以回答的，甚至有点故意刁难你，那只是在考察你的临场应变能力和抗压能力，并不追求标准答案，只需要合理解释。这大概是有选手认为我“刁”的原因。中国政法大学代表队在这方面的表现较为出色，尤其是任林杰同学十分沉稳冷静，有“骤然临之而不惊，无故加之而不怒”的风范，还不时为队友王佳悦同学补台。

四、法律思维需要我“虐”你

我一直认为，一名法科生以后的法律职业生涯的高度取决于其法律思维的维度。“叶落知秋”对法律人是不够的，叶落不一定是秋天来了，也可能是病虫害、自然灾害、人为因素......这就是排除合理怀疑。还有，叶落会改变采光、通风、生态等，可能引起某种法律关系的产生、变更与消灭。比如你家的树叶落到邻居家就是个相邻法律关系问题；特定情形下，树叶、枯枝掉下来还会损物伤人的。再比如，马航飞机失联你第一时间想到了什么？宣告失踪？宣告死亡？马航赔偿？运输保险合同？财产保险合同？人寿保险合同？法定继承？遗嘱继承？代位继承？无人继承？如果你的第一反应只是“太惨了”“飞机去哪儿了？”“是不是被外星人掠走了？”，那么，你就还需要训练你的法律思维了。我在庭审中曾经提问：“辩护人，你申诉提及新东社等媒体的集中报道产生的舆论压力导致被告人随即被刑拘，今天的公开审理也有包括新东社在内的一百多家媒体参加旁听，你想就此说点什么吗？还有，今天三百多名受害学生及其亲属也坐在旁听席上，你能跟他们说几句话吗？”显然，这既是考察选手的临场应变能力，更重要的是考察选手的法律思维能力。这是一个舆论监督与司法独立、法律效果与社会效果的关系问题。初赛时有个代表队回答得非常好，可惜不记得他们的参赛队号，不知道来自哪所学校了。

五、智慧与幽默需要我“虐”你

法条是枯燥的，法律人需要幽默。法条是古板的，法律实务需要智慧。不得不说法科生是苦逼的，从司法考试就略知其苦逼之一二。假若你将来真的一辈子从事法律职业，而你却缺少智慧与幽默，你将苦逼终身。因为法律职业不得不面对太多的阴暗面、负能量和别人的心理垃圾，所以，为了降低自己的苦逼指数，提高自己的幸福指数，必须学会快乐办案。怎样才能快乐呢？“古之人不余欺也”，智慧与幽默是快乐办案的不二法宝。明代宗时，江西南昌宁王府饲养了一只御赐的丹顶鹤，王府的仆役带着这只鹤上街游逛，不想被一户平民家饲养的一只黄狗咬伤。那位仆役不顾众人求情，拉扯着狗的主人到府衙告状。状词上写着八个大字：“鹤系金牌，系出御赐。”知府接状，问明缘由，挥笔判曰：“鹤系金牌，犬不识字；禽兽相伤，不关人事。”同样精彩的还有，清乾隆年间，一寡妇想改嫁，但遭到家人与邻居的阻挠，她就向官府呈上状子：“豆蔻年华，失偶孀寡。翁尚壮，叔已大，正瓜田李下，当嫁不当嫁？”知县接状，挥笔判了一个字：“嫁！”。这些或精妙或诙谐的“诉状”和“判词”，显示了古代“法官”和“律师”的智慧与幽默，相信他们一定都是些“有趣”的人。初赛时，如果没有记错的话，上海交通大学代表队回答公诉人的提问是智慧的，当公诉人提问：“苗世明与钱运昌在茶馆谈了三十多分钟，他们都说了些什么？”她们答曰：“公诉人应该比我们听得更清楚，这也是公诉人应尽的举证责任。”本届最佳辩手周鑫同学在决赛时两次回复对方有关定义和概念的提问时，只用了四个字——“愿闻其详”，成了“神回复”。估计“愿闻其详”将成为“理律杯”的流行语。还记得去年“理律杯”半决赛结束时，我请控辩双方谈谈参赛感言，中山大学的选手胡长顺说：“我最大的收获是从备赛、选拔赛、初赛、复赛、半决赛一路走来，陪着我身边的女生度过了三个月的快乐时光”，不失幽默；中国政法大学的选手杨旸脱口而出：“理性之光、律政之德”，尽显智慧。

呵呵，以上就是我“虐”你的五大理由。

那我为什么要“虐”你三五次呢？

第一次是为了给书状“挑刺”；第二次是为了考察法律知识功底；第三次是为了考察临场应变能力。通常如果前三次你的回答我较为满意，我才会增加难度继续提问两次。所以，我提问三次以上并非不满意，而且后两次即使回答不好也不会减分，但回答得好的可以加分。不过，伯仲难分时的三次以上的提问则另当别论。

第十二届“理律杯”已经过去一周了，陆续收到了好几位选手写来的文章，并发在我团队的公众号“法治地平线”上，还有几位指导老师邀请我去给所在学校的辩论队讲座，我不能不识抬举，于是写了上面这些大白话，算是作为评委对我为什么要“虐”你三五次的“自白”，也算是一位执业了二十多年的律师、过来人与参赛选手和青年法科生的交流。正如我跟发来文章的参赛选手说过的——希望能给后来者以启发，给教授们以思考，也为自己留下不能忘却的纪念。