快播公司，到底是一碗面还是一把羊角锤？
本文作者：陈文婷 发布时间：2016-01-10
这两天最热的新闻大概就是快播庭审了，快播公司原本的知名度加上一刀不剪的庭审直播使得这个案件获得了空前的关注度。回顾庭审，公诉机关指控，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在明知QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。辩护人则主要从快播公司只是提供播放服务，不提供任何淫秽视频，并未传播淫秽物品，以及囿于现有技术限制，不可能完全屏蔽清除淫秽视频，而快播公司已尽到监管责任，还有证据上存在的问题等方面进行了辩护。
其中给人印象最深的大概就是技术无罪论的说法，被告人王欣更直言，技术本身并不可耻。有不少网友也称，快播只是一个播放平台，不具备传播属性。诚然，淫秽视频的上传者借助这个平台能够传播淫秽物品，这就意味着快播犯罪了吗？笔者且就快播公司给用户提供播放平台，客观为用户传播淫秽物品提供便利这一看似中立的行为是否构成犯罪，是否应为刑法处罚谈一点自己的看法。
在刑法理论中，将这类外观上看上去无害，甚至在生活中很常见，没有这些行为会给人们生活带来不便，但却为恶人所用，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，称为中立的帮助行为（也称外部的中立行为、日常的行为、中性帮助行为等）。在讨论中立的帮助行为是否成立帮助犯，是否值得处罚前，我们先来看两个案例。
案例一，甲来到常去的饭店，告诉店主A自己即将杀人，叫其上碗面，称吃饱了才有力气干大事。A端了面，甲吃完后赶往被害人家杀人。
案例二，甲、乙在五金店门前互殴，店员B旁观。乙边打边掏钱向B买一羊角锤。B递锤时对乙说“你打伤人可与我无关”。乙后将甲打伤。（这就是2013年司法考试中著名的羊角锤案件）
这两个案例一对比，A和B，谁有罪谁无罪，相信大家心中立有判断。抽象到理论中，对中立的帮助行为是否值得处罚的标准有多种理论。如主观说，客观说，折衷说。其中，客观说里还包括社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说等。这些说法各有利弊，如主观说认为，若知道正犯将实施犯罪行为，又有通过自身的日常行为、业务行为等来促进正犯犯行的故意的，则应罚。这一观点只考虑主观，不考虑客观，欠妥当，也不符合刑法所要求的主客观统一的立场。而就主观方面而言，将放任的间接故意排除也并无合理的理由。再如客观说当中的社会相当性说，其核心意思是，属于社会秩序范围内的业务行为具有社会相当性，就不具有抵触刑法的行为秩序的性质，即不具备客观不法属性。这种说法有循环论证的嫌疑，简单讲就是，外观无害的一般日常行为、业务行为等为什么不该处罚呢？因为它是业务行为啊。周光权教授作为折衷说的代表，则认为，日常的生活行为是否可能成立帮助犯，要从客观上行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度；从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在片面的帮助故意。
理论有再多争议，在司法实践中，判断具体案件里的中立帮助行为是否应为刑法处罚，还是要看我国现行法律规定。我国《刑法》第363条第1款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2004年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播、淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》做了更具体细致的规定。其中第7条规定，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。也就是说，若快播公司明知自己的用户传播淫秽电子信息，而为其互联网接入、服务器托管、网络存储空间等帮助的话，以共同犯罪论处，也即成立传播淫秽物品牟利罪的帮助犯。
而2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播、淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》给了这一行为更为微妙的定位。《解释（二）》第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”也就是说，在新的司法解释里，快播公司的行为就可直接被认定为传播淫秽物品牟利的行为。这里笔者暂且不讨论司法解释将共犯行为正犯化是否合适，从前后的规定都可以看出，我国法律既要求客观上中立的帮助行为确实帮助升高了法益侵害的危险，也要求行为人存在主观故意。那么，在事实清楚，证据确实、充分，证据链完整，排除其他合理怀疑的前提下，若证明快播公司确在明知公司管理的产品——快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，不加以充分的引导，不辅以足够的监管，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播的危害结果发生，则快播公司就构成传播淫秽物品牟利罪。
我们必须承认，在互联网时代的今天，网络上时刻有亿兆的数据在流动，各色信息爆炸式般出现在不同的网站、网页上，如果要求网络服务提供者对所有信息进行控制、筛选，无疑是不可能完成的任务，正如被告人王欣所说，如果这样的话，公司就开不下去了。并且，也不应该要求网络服务商承担这样的重担，否则这既会影响正常的网络服务质量，也会重挫互联网行业。网络时代的发展在革新进步的同时必然要牺牲不少东西，如著名的“避风港规则”就是法律作出的一定让步，但是无论怎么牺牲，也不应该牺牲掉对道德人伦的尊重和对法治的信仰。司法审判，要看证据，讲法律，到底法官将快播看为一碗面，还是一把羊角锤，我们只须等待最后的结果就可知。
——罂粟可用于麻醉，也可成为毒品。所以我们也可以说，罂粟本身有什么错啊，就看人们怎么用了，国家凭什么限制罂粟的种植和传播？
“怀念用快播的日子，基本别的网站搜不到的电影电视，在快播上都可以搜到，一应具全，现在什么都搞独播，每个网站都要办个会员，麻烦死了！”
——朋友，以前那是侵权啊！！现在搞独播什么的是因为各大视频网站买版权了啊！
“xx云、xx网全是黄片，全是枪版电影呢，怎么不去告他们呀！”
——首先从逻辑上来讲，这并不能证明快播无罪。甲杀了人，告诉公安机关说乙也杀人了。so what？那甲就没杀人了吗？其次，xx云、xx网如果也符合犯罪成立的条件，一样可能引发追诉。
“学校不进行性教育，家长不好意思教，群众自发发小电影进行网络教育，快播就播播，错在哪了？”
——性教育是否缺乏，该如何进行性教育，这都不是司法要解决的问题。在罪刑法定的今天，法无明文规定不为罪，而法有明文规定就当严格适用，文化解放不是，也不应当是拒绝法律适用的理由。
“快播没有被禁之前有很多很好的电影资源，完整版，一些所谓的合法剪掉了所谓不该播放的镜头，是对影片的亵渎，也是对导演和演员的不尊重。”
——朋友，我也觉得你说的很对，但是，我们出门右拐广电总局好不好？法院不管剪片。
“怎么能把政府的监管约束力全部推给快播呢？这就好比让大众卖车，跟大众说你的车要是醉驾毒驾撞人我们就抓你大众。问题的根本是用户群体而不是快播。”
——上传淫秽视频的用户当然行为不妥当，不代表快播就妥当。搭建了一个可用于作恶的平台，高层睁一只眼，闭一只眼，放任“小电影，用快播”的盛名在外，不做足够的引导和监管，妄图顺利游走在法律边缘，打一记漂亮的擦边球。别忘了，常在河边走，鞋会湿。
