外籍人员持有就业证未及时变更，劳动关系仍被认定无效

导言：这些年我国经济快速发展，外国人在我国工作已经成为常态，相应的司法实务中涉及到外籍员工的劳动争议案件也越来越多。外国人在中国就业，其权利义务是否受《劳动法》、《劳动合同法》等法律调整，主要是看外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证，取得就业许可证的外国人除《外国人在中国就业管理规定》有特别规定之外，与中国籍劳动者一样受中国劳动法保护，未取得就业许可证的外国人，一般视为非法就业，不仅其劳动权益不能得到保障，而且可能被处罚和遣散回国。我国现阶段实行外国人就业许可制度，目的是保护我国劳动者的就业权，如果外国人可以不受限制在中国就业，可能损害我国劳动者的权益。因此，企业有必要了解和关注法律对于外国人就业管理的相关规定，企业在聘用外国员工时除了为外籍员工办理就业证，还有哪些事项需要注意，哪些法律风险需要防范，小编今天邀请北京道源律师事务所张涛律师通过梳理和点评北京市第三中级人民法院（2018）京03民终3654号民事判决书，以期望给企业管理者提供一些参考和意见。

【原告诉称】原告TOM向法院起诉，请求：1.判令律所支付拖欠的工资60082元；2.支付月度补助（4个月）108360元；3.违法解除劳动关系经济赔偿金220266.95元；4.未签订劳动合同应付双倍工资差额881067.80元。

【被告辩称】被告律所辩称，不同意TOM的诉讼请求，原告TOM与律所之间未成立合法劳动关系，原告的诉讼请求缺乏法律依据。

【查明事实及主要举证、质证意见】一审法院查明以下事实：2016年8月30日律所向TOM发送录用通知书，内容显示律所为TOM提供“associate”职位，起始日期待定，TOM如决定加入，工资、奖金和资历方面将被视为2008年等级。自2016年7月1日开始生效，当年工资为315000美元，奖金酌定等。

关于TOM在中国就业资格，律所主张TOM未依法办理在律所处的就业资格，TOM予以否认，并提交TOM的外国人就业证复印件，显示TOM的工作单位为案外美国律师事务所北京代表处，有效期至2017年4月30日。TOM主张没有变更就业证工作单位的原因系律所未及时履行义务，并提交北京市司法局政府信息答复告知书，告知书显示“经查，美国佳利律师事务所驻北京代表处于2017年1月提交的慕容蔚（MurrayAbraRuth）为该代表处的申请材料，并在律师管理平台上提交申请。律所陈述称因为TOM系外国人要申请成为律所处代表，需要先经过司法局批准后才可申请就业证变更，律所2016年9月就已向司法局提交书面材料，在书面材料没有问题后才能进行网上申请。

TOM主张依据律所提供的律师福利政策中的“401（K）计划”，律所每月应向TOM发放其工资额的15%作为月度补助。律所则主张双方没有约定过月度补助，并且福利政策概述中也明确律所有权随意调整。

【判决要旨及结果】一审法院认为，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定：外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。本案中TOM在律所工作期间，律所未为TOM办理就业证变更手续或重新办理就业许可，违反了上述规定，属于违法用工，因此，TOM与律所不具备建立合法劳动关系的条件，双方之间按劳务关系处理。TOM基于劳动关系要求律所支付未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。TOM主张律所每月应向其发放其工资额的15%作为月度补助，但其作为依据的“当前福利概述”仅是律所在入职通知中对于律所内律师目前福利的描述，并未有将其作为双方缔约的内容的意思表示，缺乏事实依据，法院不予支持。

【律师点评及建议】本案核心诉争点是TOM持有其他用人单位的就业证，其与律所之间的关系是否是合法劳动关系？如果不是，则TOM基于劳动法所主张的双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金等诉讼请求，就会因缺乏法律依据无法获得司法支持。

企业管理者一般都知道招聘外国人应当办理就业证，但可能未注意到《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定内容，即“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续”。本案中，虽然TOM之前办理了工作单位为案外美国律师事务所北京代表处的就业证，但是在其到律所工作期间，律所未为其办理就业证变更手续或重新办理就业证，因此，法院认定TOM与律所之间不是合法的劳动关系，并据此判决驳回TOM基于劳动法对律所提出的诉讼请求，是正确的。

针对上述案例的分析，结合相关案例的实务经验，张涛律师就企业招聘录用外国人的注意事项和法律风险，对企业管理者提出以下意见和建议：

（一）关于未依法办理就业证的劳动合同效力认定。

《外国人在中国就业管理规定》中关于外国人在中国就业的就业证办理和变更条款，目前司法实务中认为属于效力性强制规范条款，根据《劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效或者部分无效，因此，司法实务中，对于外国人在中国就业，未办理就业证或就业证与用人单位不符等情形，是按照无效劳动合同认定的。这种情形下，外国人属于非法就业，除无法向用人单位主张劳动权益外，可能面临罚款、拘留甚至遣送出境的法律后果。用人单位则可能涉嫌“非法聘用外国人”，可能面临罚款等行政处罚措施。

（二）企业在聘用外国人时应秉持诚实信用原则，遵守国家法律法规，避免或减少因招用外国人发生劳动争议或承担其他法律风险。企业在招用外国人工作时务必遵守相关法律规定，及时为招用的外籍员工办理就业证、居留证等手续，避免发生因就业证问题导致劳动关系的不确定。企业也应当重视对外籍员工入职后的管理，以保证外籍员工的相关文件齐全、有效。如及时为外籍员工办理就业证的延期、变更、挂失等手续。