律师文书

辩护意见

合议庭：

根据本案卷中证据结合庭审情况，辩护人为被告做无罪辩护，具体理由如下：

一、本案公诉机关重新起诉，程序违法，法院应依法驳回

王某某涉嫌诈骗一案，贵院于2018年5月23日作出（2017）黑0111刑初296-1号刑事裁定书，准许HL区人民检察院撤回起诉。同年11月22日HL区检察院以H检诉刑诉（2018）335号起诉书再行起诉至贵院。现对法院重新立案审理提出异议，具体理由如下：

根据《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第十条：对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。新的事实，是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同种罪名，也可以是异种罪名；新的证据，是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实能够认定的证据。因为发现新的证据而重新起诉的，应当重新编号，制作新的起诉书。重新起诉的起诉书应当列明原提起公诉以及撤回起诉等诉讼经过。HL区检察院在撤回起诉后再行起诉，严重违反了上述规定，法院应当在依法审查后不予受理或者建议检察院撤回起诉。

首先，根据H检诉刑诉（2018）335号起诉书记载，检察院并未在起诉书中列明原提起公诉以及撤回起诉等诉讼经过，违反上述规定。

尤其严重的是，重新起诉时检察院提供的补充侦查卷宗一共13页，涉及的证据只有王某某、赵某某、刘某某、尹某某四人的笔录和一份没有任何证明意义的工作说明。被告王某某2018.11.1的讯问笔录，内容与以下日期的笔录内容实质相同：2016.12.06（P26）、2016.12.12（P29）、2016.12.21（P39-P40）、2016.12.27（P41-P44）。被害人赵某某的询问笔录中关于抵账协议和仓库里确有建筑材料的陈述与2016.12.17 （P50）笔录内容实质相同。刘某某于2018.11.02和2018.11.20的询问笔录相较于刘某某在补充侦查之前所做的询问笔录，并无涉及被告的内容，这也不符合补充侦查所得的证据需足以证明原指控犯罪事实成立的要求。尹某某询问笔录以及HL分局刑警大队所出具的工作说明，虽是公诉机关撤回起诉之后补充侦查所新增加的证据，但是以上补充部分，并未达到《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第十条中对新证据的要求，且起诉中所陈述的事实也与撤回起诉之前的事实并无实质区别。

可见检察院本次再行起诉，所谓的新证据都是新瓶装陈酒，内容并没有实质性的变化，更达不到最高检规定的新的证据的要求。HL区检察院的再行起诉，违反法律规定，为节约司法资源和不增加当事人的诉累，维护法律的正确实施，法院应当在依法审查后建议检察院撤回起诉。

二、公诉机关提供的证据均存在重大瑕疵，不能作为认定案件事实的依据

首先，本案涉及的两份重要书证原件均不翼而飞。对于落款日期为2012年的抵账协议书，辩护人已经提出司法鉴定申请，要求对其书写时间是否与落款时间一致作出司法鉴定。该鉴定的意义在于，1甄别该文件是不是如被告供述的是2014年后为了陷害被告补签的；2依法认定协议真伪，依法认定涉案木方的所有权人究竟是谁，从而判断被告主观上是否有非法占有的故意；3认定所谓被害人赵某某的的陈述是否虚假，是否可以采信。4可以通过该证据真伪判断案涉物品的价值。遗憾的是公诉机关虽然在几次退回补充的提纲中提到要求调取该证据原件，可侦查机关所做的工作说明一直回避原件的下落，反而越权一直在强调调取原件的必要性，必要性是审判机关依法审查认定的，侦查机关的工作说明答非所问，甚至有越权的嫌疑。对于这样一份关键证据，公诉机关不能向法庭提供原件，甚至连不能提供原件的原因也没有说明。却又在几次起诉中把该书证作为认定事实的主要证据。

关键保管账账页，公诉机关也不能提供原件。对于该证据的原件，证人刘某某在笔录中谈到是2016年交给了北京路派出所的工作人员，而令人匪夷所思的是该派出所的警官李永庆却拒绝对该事件作出说明（见2018年11月21日工作说明）。该证据之所以关键，在于它是检方提供的价格鉴定结论的重要依据，是本案诈骗数额的110多万能否成立的前提。

其次，HL区价格认定中心作出的价格认定结论书不能作为定案依据。该结论书在第五条（一）、（二）款清楚地写明，认定结论成立的前提条件是委托机关提供的材料成立的假设条件存在的情况下、认定标的权属无争议的前提下。反观本案，涉案木方及建筑模板究竟是赵某某所有，还是白某某所有，权属存在争议。认定结论依据的保管账单，原件不翼而飞，复印件真伪难辨。尤其严重的是，我们仔细查看价格认定明细表，可以发现价格认定基准日均为2012年8月，所有的材料都是按新品的市场价格认定，没有任何折旧，就连检方提供的保管账上都清楚的载明，建筑模板是用过的，13000根木方是用过的。而该结论却一律按新品价格认定，不考虑折旧因素，这显然与客观事实不符，对被告不公平。关于数量有多个不同版本：抵账协议书载明木方20000根、模板7000张；保管账载明木方为20700根和13000根、模板7200张和3600张；被告供述木方10000根、模板100张，究竟孰真孰假，就连所谓受害人自己提供的证据都互相不能吻合，依法不能得出令人信服的结论。

再有，如果本案的公诉证据，去除掉两份无原件的书证，在去除不能作为定案依据的价格认定论，其余只剩下一些言辞证据。受害人赵某某笔录前后自行矛盾，对于发现材料失窃，在2014年7月23日笔录中称是2012年8月，在2016年12月17日笔录又改口是2014年5月发现失窃，对于被盗物品数量前后陈述也严重不符。证人刘某某与赵某某有亲属关系，其可信程度存疑。白某某的证言称，库管仅对新进的材料进行登记，使用过的材料就不再记账了，这与书面的保管账复印件矛盾，与刘某某证言矛盾。言辞证据由于证人与案件事实有各种利害关系，每个人所占的立场和角度也不同，又存在容易根据具体利益进行取舍的情况，存在易变性，一般不能单独作为定案的依据。更何况本案涉及的证言前后矛盾、相互矛盾、与书证矛盾。

刑事案件事实的认定要求证据确实、充分，能够排除合理怀疑。本案公诉证据显然不能达到上述标准。涉案物品存放仓库的数量，未必就等于被告拉走的数量，这期间是否存在被盗、损耗，这一合理怀疑无法排除。

三、被告主观上没有非法占有的故意

1、根据辩护人提供的证据，白某某欠被告防水材料款625000元，双方存在债权债务关系。假设被告拉走仓库材料没有取得白某某同意，那么其行为也是为了实现债权而采取的自救行为，主观上不存在非法占有故意。更何况，如果认定被告是白某某项目经理兼司机，就算有非法占有的故意，涉嫌的应该是职务侵占罪，而非诈骗罪。从这一点判断也足见，涉案物品抵债协议的真伪，是案件性质的关键点。

2、根据辩护人提供的赵某某在2012年9月14日签名的还款协议，可以证明赵某某在没有任何法律依据的前提下，被告被迫给其支付了12万元，该笔款项的支付，在民事上被告是可以主张依法返还的，也就是说被告与赵某某存在合法的债务关系，即赵某某欠被告12万元，假设涉案物品是赵某某的，假设被告没把物品按白某某的指令拉运到大庆工地，被告行为也是为了实现债权的自救行为，主观上没有非法占有的目的。

综上，本案重新起诉程序违法，本案现有证据不能充分证明犯罪事实的成立，按照疑罪从无的原则，应该依法认定被告诈骗罪不成立！

法院认为，公诉机关指控被告犯有诈骗罪证据不足，理由如下：

一、公诉机关指控被告王某某具有非法占有的目的，证据不足。白某某与赵某某签署的抵账协议书为复印件，其来源的合法性及内容的真实性无法确定，且证据显示白某某将建筑材料抵账给赵某某后，双方未到现场进行清点、交付，白某某、赵某某也均未将抵账情况告知仓库所有人魏某某，不符合交易习惯。故王某某将建筑材料拉走时，建筑材料的所有权不明。根据王某某辩护人向法庭提交的证据及卷宗中证据显示，不能排除白某某、王某某、赵某某之间有债权债务关系。认定王某某主观上具有非法占有的目的，证据不足。

二、公诉机关指控被告王某某实施虚构事实的行为，骗取他人财物，证据不足。公诉机关指控被告王某某虚构事实，欺骗仓库所有人魏某某信任，使魏某某陷入错误认识，将被害人财产处分给王某某，但此时财产的所有人不明，魏某某是否具有处分财产的权限不明，魏某某是否陷入错误认识处分财产不明，王某某将建筑材料拉走时，财产所有人是否遭受实际财产损失不明。认定王某某客观上实施虚构事实的行为，骗取他人财物，证据不足。宣告被告王某某无罪。