作者：张永华

打黑除恶专项斗争中，恶势力违法犯罪的认定是一个主要争议问题，甚至在辩护律师之间认识分歧也较大。恶势力包括恶势力团伙与恶势力犯罪集团。指导意见规定，恶势力犯罪集团的认定要求3名以上的组织成员，共同故意实施3次以上犯罪活动，这就是“3人3次”的标准。恶势力的标准较为宽松，但一般要求2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动，也就是“2人多次”的认定标准（至少包括1次犯罪）。

有的“套路贷”、民间借贷、高利贷案件中就出现这个情况，因涉及多次诈骗，控方认为符合“3人3次”的标准，构成恶势力犯罪集团。也有的将多次违法发放高利贷作为违法事实，进而认定恶势力。

从反面来论证，如果将诈骗罪作为认定黑恶势力、黑社会的事实，那么大多数“套路贷”案件(因套路贷大多数都认定多次诈骗）都成了恶势力、黑社会。同时，将作为违法行为的高利贷纳入，实际等同于认为交通违章也应纳入认定恶势力。交通违章也是违法行为。

这种指控显然不符合法律的本意。

一、什么是主要实施和伴随实施的违法犯罪活动？

恶势力如何认定，首先要符合两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发﹝2018﹞1号，以下简称《指导意见》）的规定：恶势力是指“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。” （第14条）

《指导意见》对恶势力的违法犯罪行为分为两类：

一是主要实施的违法犯罪活动，包括：强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，二是伴随实施的违法犯罪活动，包括：开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。

二者的关系：“伴随实施的违法犯罪活动”还不足以体现恶势力的主要特征，如果只是出现一种或数种伴随实施的违法犯罪活动，一般不应认定为恶势力。而“主要实施的违法犯罪活动”则不同，若出现多次，并且符合恶势力的其它条件，则构成恶势力。

《指导意见》有关恶势力的认定标准为《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（2019年4月9日印发，以下简称《意见》）完整延续。

二、无暴力或以暴力相威胁的案件，不构成恶势力

注意以上，对于主要实施的违法犯罪活动，以及伴随实施的违法犯罪活动，《指导意见》在列举具体罪名之外，还有一个“等”字。关键是对这个“等”字的理解。为避免产生歧义，《意见》第8条特别明确：除了《指导意见》规定的7种罪名之外，“也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。”

由此可见，以暴力、威胁为手段是关键。 

那么问题来了，若出现多次非暴力或非暴力威胁的违法犯罪活动，是否据此认定恶势力或者恶势力犯罪集团？

比如假定案例I: 某公司10名员工2年内有参与串通投标的犯罪行为5次，敲诈勒索1次，是否构成恶势力？

假定案例II: 某公司有虚报注册资本罪3次，另有敲诈勒索行为2次，是否构成恶势力犯罪集团？

分析以上案例I，表面上看符合多人的条件，犯罪行为有6次，但是以暴力、威胁为手段的实际上只有1次，所以并不符合恶势力所要求的“2人多次”的标准。

案例II中，犯罪行为有6次，但是以暴力相威胁的犯罪行为只有2次，未达到“3人3次”的标准，因而不构成恶势力犯罪集团。

一个恶势力犯罪组织，在定罪处罚时，可能包括实施过的其它非暴力性犯罪。但是认定恶势力时，那些不具有暴力、威胁特征的犯罪行为，应排除在外。

三、"黄、赌、毒、盗、抢、骗"应排除在恶势力案件之外

《意见》第5条规定：“单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的”，不应作为恶势力案件处理。

《意见》的起草人、最高人民法院的三位大法官朱和庆、周川、李梦龙在对《意见》的理解和适用文章中，认为应将这些“排除在恶势力案件之外”（《人民法院报》2019年6月13日）。

司法实践中对于“黄、赌、毒、盗、抢”比较容易理解，但是对于“骗”，特别是在“套路贷”案件中，往往仍将其作为认定恶势力的违法犯罪行为。

我们有个民间借贷、套路贷案件，控方指控超过3人实施12起诈骗犯罪，另有超过3人多次寻衅滋事累计为1次寻衅滋事犯罪行为；2起虚假诉讼；1起敲诈勒索。控方认为构成恶势力犯罪集团。

这个算法就属于未将“骗”排除在恶势力案件之外，因而在适用法律上是错误的。对于恶势力犯罪集团的认定，因未达到标准，不成立。在恶势力的认定上，控辩双方争议焦点是敲诈勒索是否成立。若不成立，则显然不符合“2人多次，至少1次是犯罪行为”的标准。这样辩护起来就相对简单清晰，更有说服力。

辩护律师都有感觉，单从论理上要说服对方往往是困难的。但是如果简化到数字，就容易多了。

当然，本案即使敲诈勒索成立，仍然有其它辩护方法。认定恶势力、恶势力犯罪集团时，应杜绝只看“人数”“行为次数”和“罪名”的错误倾向。（朱和庆、周川、李梦龙：《〈关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》）

四、案例参考：恶势力认定不应拔高

一个犯罪团伙或者犯罪集团，如果不具有“为非作恶、欺压百姓”的特征，就不应认为是恶势力。这个时候可能认定犯罪集团，或者一般的团伙犯罪，但若认定恶势力，则属于拔高。

《意见》要求，“准确认定恶势力和恶势力犯罪集团”，坚决防止人为拔高或者降低认定标准。由此可见，这里对于防止人为拔高认定恶势力的态度是坚决的。

刑事律师从判例检索中，也发现有大量案例可供辩方借鉴参考。比如在 (2019)浙0523刑初242号案，虽然认定1号被告人参与诈骗共计32起，但是浙江省安吉县人民法院就认为：

在案证据尚不能证实各被告人在实施“套路贷”过程中实施了暴力、威胁或程度相当的其他手段行为，以及本案“套路贷”行为虽侵害了涉案被害人的财产权益、司法秩序双重法益，在一定程度上产生不良社会影响，但尚不能证实已达到相当严重的社会危害程度，尚不能认定具有“为非作恶、欺压百姓”特征。综上，本案不应认定为恶势力。

对刑事律师办案，上述案例可作参考。（END）

作者简介：张永华律师、北京盈科律师事务所合伙人，法学博士、盈科刑辩学院金融犯罪研究中心副主任。