最高人民法院2019年11月27日发布的法释〔2019〕17号《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下称司法解释）将于2020年1月1日实施。依据司法解释的第一条和第二条，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的政府与社会资本合作协议等，属于行政诉讼法规定的行政协议，公民、法人或者其他组织有权提起行政诉讼。”对此，业界和学界展开了激烈争论。
有学者提出，政府与社会资本合作的PPP市场面临法律危机，行政庭管辖扩权冲击市场预期、仲裁管辖出问题、政府毁约概率增加而成本降低、民告官胜诉难、随着外资进入PPP可能造成内外不平等，并提出了司法解释不宜“单兵突进”。笔者部分同意上述观点，但有所保留，具体如下：
一、将特许经营协议定义为行政协议具有一定的理据，但司法解释有明显不利于社会资本方的规定。
（一）笔者在此分享三个特许经营领域的实例，从法律实务的角度理解和分析将特许经营协议定义为行政协议的现实性和合理性。
实例一：某污水处理TOT特许经营项目（TOT即Transfer-Operate-Transfer的缩写，直译为“移交-经营-移交“）
某外资企业（在当地设立了项目公司和具体运营主体，统称“投资人”）投资内地污水处理厂，与某市政府签订了TOT特许经营协议，市政府因资金不足欠付污水处理费，但也不同意停产维修，导致污水处理设施、设备长期超负荷运转。其后，当地环保局认定污水处理厂存在水污染物超标、大气污染物超标排放等情形，并作出了多份《行政处罚决定书》、《责令改正违法行为决定书》和《按日连续处罚决定书》，总处罚金额超过人民币3200万元。
市政府遂以投资人违约为由，通知投资人解除特许经营权协议、收回污水处理厂，并在强行接管污水处理厂后交由地方企业继续运营。
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实例二：某生活垃圾处理场BOT特许经营项目（BOT即Build－Operate－Transfer的缩写，直译为“建设－经营－转让）
某环保科技企业（下称投资人）投资某县垃圾填埋处理场项目，与某县住建局签订了关于城市生活垃圾处理场项目的BOT特许经营协议，约定授予投资人特许经营权，由投资人负责项目建设、运营和维护，特许经营期16年，垃圾保底量200吨/日，垃圾处理服务费74元/吨。
2011年，项目建设完毕，其后通过省环保厅工程竣工环保验收，正式投入运营。后县住建局要求社会资本同意提前解除BOT协议并减少补偿金额，双方发生争议，县住建局遂通知县城市管理局进驻、管理垃圾填埋场项目。投资人与县住建局多次协商无果后，依双方仲裁条款于2015年向当地仲裁委员会提起商事仲裁，投资人主张投资建设补偿款及利息、赔偿合同预期利益损失等。
2018年12月，仲裁委员会裁决县住建局给付投资补偿款及利息、前期投资费用及利息等。投资人后向法院申请强制执行裁决书，县住建局向法院表示其无能力支付有关款项。2019年8月，县住建局向法院申请撤销仲裁裁决，后自行撤回申请。2019年11月，经县住建局沟通，仲裁委员会出具补正裁定书，裁定取消了既有裁决书中县住建局不同意支付的款项。
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实例三：某地下综合管廊工程PPP项目（下称管廊项目）
管廊项目的投资规模数十亿元，运营期超过20年，约定由某交投集团和社会资本合作共同设立项目公司，股权比例为2:8。2016年，招标人发布竞争性磋商文件，其后社会资本缴纳磋商保证金数千万元，经招标人和社会资本初步磋商谈判，确定社会资本为第一名候选人，招标人向社会资本并发出了成交通知书。后双方就合同的细节（入廊兜底率、中央财政补助到位时间等）未能协商一致，更因招标人发布的磋商文件所规定的履约保证金（履约保函）提交主体前后不一致，部分条款要求社会资本提交履约保证金，部分条款要求项目公司提交，因而产生重大分歧。其后，招标人发出取消社会资本成交资格的通知，并向第二名候选人发出了成交通知书。前两名候选人之间的价格差距约两亿元。2017年，交建局向社会资本发来不予退还磋商保证金的函。经双方多次协商无果后，社会资本依法向法院提起民事诉讼，主张退还磋商保证金等。
通过以上三个实例，不难看到的是：无论特许经营权协议是否订立，地方政府或其部门在担负行政管理或者公共服务目标的同时，都可能面临财政资金不足、高负债或者客观上存在特殊困难等情况。此等情形下，任何特定的特许经营协议或者其他行政协议能否继续履行，在政府所担负的公共管理职能面前，极大可能会沦为个案。政府及其部门作为社会秩序和社会公共利益的管理者和维护者，以上述特殊困难的情况为由强调个案利益（个体利益）让位于社会公共利益或者国家利益的主张，与此前内地司法所呈现的价值取向大致相合。
笔者认为，从本质上来说，特许经营协议合同当事人之间的主体地位客观上存在着不平等，这是无法以合同当事人的意志或者意思表示改变的。既然客观上无法平等，回归其本来面目，将其属性定为行政协议，正视当事人之间主体地位的不平等，并将其规制于《行政诉讼法》之下，适用行政诉讼规定的被告对其具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任；提级审理及或异地管辖（部分地区）；不准被告就行政协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉；判决其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失；对于变更、解除协议合法的，给予补偿。同时也适用《行政诉讼法》第九十六条的特殊规定，对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款、将行政机关拒绝履行的情况予以公告、向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议、对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。以上这些《行政诉讼法》所特有的程序规定，可能对上述行政协议中的行政相对人个体权益的保护提供了更好的角度。
（二）司法解释有明显不利于社会资本方的规定，例如第十六条第一款的规定中未考虑因单方过错造成“出现严重损害国家利益、社会公共利益”的情形，一概给予“行政补偿”，对守约方有失公允。
普遍担心的问题在于：行政机关可能依据司法解释第十六条第一款的规定，动辄以“出现严重损害国家利益、社会公共利益”的情形，作出变更、解除协议的行政行为，而行政相对人仅可获得损失补偿，明显低于《合同法》所规定的损失、预期利益的赔偿标准。
笔者认为，此种担心仅在行政机关单方违法或者违约导致“出现严重损害国家利益、社会公共利益”的情形下成立，即此种情形下应给予行政相对人行政赔偿，而不应该是行政补偿。
首先，这种合同关系变动因素和变动导致的合同履行不能的法律后果，即便在民事诉讼及或仲裁的语境下，类似问题也同样存在。根据《合同法》第五十二条的规定，一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；损害社会公共利益的，合同均无效。即便合同变动因素产生在订立合同后的履约过程中，出现了”严重损害国家利益、社会公共利益”的情形，法院民事审判庭或者商事仲裁机构也不得不考虑此种情形下，合同还能不能继续履行，是否真实出现了严重损害国家利益、社会公共利益的事由，并对合同是否终止履行作出处理。否则，即便做出了不利于政府的生效判决或者裁决书而要求政府方继续履行合同，则该等裁判文书能否在法院获得强制执行也会受到进一步的司法审查。依据《民事诉讼法》第一百九十八条[1]和第二百三十七条[2]的规定，生效的判决确有错误的，可以再审；裁决书违背社会公共利益的，法院可以裁定不予执行。
其次，司法解释第十六条第一款仅规定了行政补偿，可能导致行政相对人可获得的损失补偿低于《合同法》所规定的损失、预期利益的标准，此点需要分别在民法和行政法层面对合同变更、解除的司法处理结果进行比较。
从民法的角度分析，如果有效合同的继续履行导致“出现严重损害国家利益、社会公共利益”的情况，无疑合同应终止履行，此时需要分清该情况的产生是否可归责于单方。若双方就合同变更达成一致的，则双方签署协议进行确认。若双方就变更无法协商一致的，则合同将被迫解除。根据《合同法》第九十四条[3]和第九十七条[4]的规定，合同法定解除的原因可能归为不可抗力，也可能归为一方过错，当事人并有权要求赔偿损失，故需要考量“出现严重损害国家利益、社会公共利益”的成因，是因不可抗力还是单方过错导致的结果。如确系单方责任的，守约方应获得充分且必要的赔偿，包括预期利益等。若不可归责于合同单方的，即便社会资本方在民法层面提出预期利益损失的权益主张，则较大概率不会获得法院或者仲裁机构的支持。
从行政法的角度分析，行政赔偿与行政补偿是两种不同的财产权利，二者请求权基础不同。行政赔偿是基于行政行为被确认违法，行政相对人或利害关系人因行政行为给其造成的直接财产损失。行政补偿是基于公共利益或者是公共政策调整的需要，行政机关在征收、征用合法资产等情形下，依职权对公民、法人或者其他组织的合法财产予以依法补偿。若导致“出现严重损害国家利益、社会公共利益”的成因系行政机关单方违法或违约造成的，显然至少应属于行政赔偿的范畴。并且，还应通过立法进一步明确赔偿守约方的预期利益损失，故司法解释第十六条第一款中一概给予“行政补偿”的规定，有待商榷。
二、从立法、司法层面鼓励政府为诚信而壮士断腕的勇气；从源头上树立契约神圣的可贵精神；从司法理念和行政制度层面加大政府违约成本和负责人的责任追究；从技术层面引入政府履约责任保险等，才能有效保障众多PPP项目行以致远，实现共赢。
2014年全国两会期间，习近平总书记在回应花蓓的讲话中，引用了“徙木立信”的典故。据汉代司马迁《史记·商君列传》记载，商鞅为了推行新法令，放了一根木头在城墙南门，贴出告示如有人将这根木头搬到北门就赏十金，众人皆不信。后将赏金提升至五十金，才有壮士将木头搬到了北门，商鞅如约付赏，变法从此不断深化，使得秦国成为了战国末期最强大的诸侯国。
以“徙木立信”推行变法的效果，揭示了法治的推动、国家的兴盛离不开公众的信心，而建立和维护政府信用（诚信、信誉）是基点，是源头。政府带头重视信用和守约，对引领各项事业的蓬勃发展必将提供强大的支撑。
[注]
[1] 《民事诉讼法》第一百九十八条：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
[2] 《民事诉讼法》第二百三十七条：对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
[3] 《合同法》第九十四条：【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
[4]《合同法》第九十七条：【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。