近几年直播大火，在直播行业，用户对主播的黏性较高，得到头部、优质的主播，就意味着用户、销量、打赏以及流量等的增加，得头部主播者得直播市场。游戏领域的主播更是如此，游戏主播更多是因为技术胜一筹加上有特点的解说进而成名，某一品类甚至某一款的游戏的头部主播，更是屈指可数。
由此，主播跳槽或挖角导致的直播平台之间大战也时有发生，愈演愈烈。那么，主播跳槽时直播平台该如何选择维权方案，跳槽到底是正常的合同变动还是不当的商业竞争，不同的法律关系下具体有什么特点，作为直播平台在类似情况下应如何处理可以降低风险呢？本文将通过几个主播跳槽案来进行分析归纳，以案说法。
一、维权方案的选择
根据近几年的案例显示，主播跳槽的情况下，有选择通过违约之诉来维权的，也有通过不正当竞争侵权之诉来进行维权，个别会违约和不正当竞争之诉均发起，而以违约维权较为常见。随着直播平台的成熟化、规范化和主播商业价值的凸显，天价违约金案也频出。不同的维权方案，受多重因素的影响，包含不限于：
1.维权目的，是实现主播赔钱走人还是“被迫”留下，是否可以一并给竞对一击；
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2.现有证据，1）双方合同是否约定高额的违约金，是否可以通过违约金条款弥补原告损失或者因主播无力赔偿而“被迫”留下；2）是否有证据表明竞对存在恶意挖角的情形，可以通过竞争法规制；
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3.是否可以起到对平台现有主播后续跳槽的震慑作用；
4.法律规定和判例调研，分析现有情况不同策略的可行性和结果预期；
5.企业形象、舆论影响和行业环境净化等。
综合考虑前述因素后，原告选择“性价比”最高的方案执行。前述方案的沟通过程中，一定要在给出业务端充分信息和后果的情况下，由业务端深入参与决策，切忌法务或律师层面在决策层面陷入过深，导致最终影响了决策。在企业里，诉讼从来不是为了诉讼，而是为了利益，避免单纯从法律端去为业务做决策。
二、合同违约方案下处理
头部主播一般会与第三方机构（公会/经纪公司等）签订独家合作协议，第三方机构与直播平台是合作关系或关联关系，部分是由主播、机构和平台签订三方协议。随着主播价值的骤增，主播违约诉讼也频出，尤其近两年更是主播天价违约案，更是将主播跳槽的违约责任讨论和违约金是否过高等问题推到了风口。根据检索的案例显示，大多主播均是在未和平台或机构沟通情况下，直接突然跳槽至竞对平台直播。本文将讨论此等情况，违约性质如何认定？主要的争议焦点是什么？举证责任如何分配等问题。
在广州市新娱加娱乐传媒文化有限公司与韩梦蝶合同纠纷案中，韩梦蝶与新娱传媒签约三年独家主播和经纪约，约定了具体的违约金及优先续约权。韩梦蝶签约后不到一月违约在第三方平台主播，未继续履行双方合同。新娱传媒起诉解除合同，要求按照约定赔偿200万违约金。一二审法院均认为，韩梦蝶构成根本性违约，原告直播收入、经纪收入及预期的其他主播经济相关收入、续约权等均无法实现，被告无法证明原告实际损失低于约定违约金，全额支持原告200万违约金的主张。
在杭州视琰文化传媒有限公司与陈某合同纠纷案中，陈某与视琰传媒签订独家主播协议，合同约定违约金以合作费用三倍或一千万中较高者为准，最后一份协议签订后几天陈某便违约去其他直播平台直播。法院综合考虑双方履约时间、陈某的影响力，以及陈签约3天后违约等因素，酌情确认陈某应赔偿违约金480万元。
本案中，两个点需要注意：一是机构基于违约的损失不等于直播平台损失，机构获得的收入为经纪收入，是直播从直播平台取得收入的一定比例和机构与平台之间约定的相关费用。如鱼行天下公司（斗鱼）诉韦神（韦朕）案和虎牙公司与江海涛案中，均为平台起诉主播，平台通过三方协议与机构、主播签约，两案的主张金额和判赔金额均较高，其中韦神案判赔八千五百多万，是目前主播跳槽最高的判赔额。二是法院认定原告对被告的择业自由无权干涉，但可以通过违约获得赔偿。关于主播择业自由问题，也是主播跳槽是否构成不正当竞争的重要考虑因素。
广州虎牙信息科技有限公司与江海涛网络服务合同纠纷中，江海涛与虎牙公司、关谷公司（机构）签订三方协议，约定江海涛（嗨氏）独家在虎牙平台独家直播，并约定了违约须向虎牙公司支付2400万或江海涛在虎牙公司平台获得收益的5倍之较高者违约金，期限2017.2.1至2018.1.31。虎牙公司为江海涛提供了流量支持、并付费安排其参与了综艺节目和网剧等。三方协议确认虎牙公司为江海涛提供推广资源价值3560万元。有回单的直播收入580余万。2017年8月江海涛违约到其他平台直播。虎牙公司举证其单用户价值超过200元，而江海涛在竞对平台首播人气就190万。
关于违约金额，虎牙公司还提供了评估报告、检验报告等，最终法院结合双方合同约定、被告的违约行为、履约期限、虎牙公司投入等，全额支持了原告的4900万赔偿主张。就前述，本文在肯定法院判决的同时，认为违约金的计算应遵循“完全赔偿”原则，而本案特殊性在于合同剩余履约周期较短且主播已是虎牙“王者荣耀一哥”，主播在后续周期内为平台带来的预期收入及商业价值变化相对可评估。被告抗辩违约金过高时，对于履约期内已经产生的收入和预计合同期内可能产生的收入举证、分析、论述较少，建议可将已发生单月最高金额为例计算剩余期限内可得利益损失作为违约金计算考虑因素，同时强调关于单用户价值及粉丝的流失，在合同到期后主播自由流动情况下也属于正常存在。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条对违约金进行了规定，明确违约金包含可得利益；约定的违约金低于造成损失可请求增加，过分高于损失可以请求适当减少。由此可见，主张违约金过高酌减的标准高于过低酌增的标准，法律倾向于保护守约方的利益。司法酌减的前提是债务人提出并举证，因此违约金过高的主要举证责任应在债务人。但作为主张违约金赔偿的债权人，为了增加法官的确信核对违约金是否存在过高的认知，也应主动积极就投入、收入、可得损失、合同履行情况和对方过错程度等进行举证。
由以上案例、相关法律法规和司法观点可见，主播未与平台沟通直接跳槽行为，一般会认为是缺乏契约、缺乏诚信精神的根本性违约，由此也会影响在违约责任确认过程中主播违约金的考量。
本文分析认为，主播跳槽多数情况下并非单纯的主播和平台存在履约不合意导致，包含主播受到了第三方的“诱惑”，而奔向更好的“钱途”等因素。在整个直播生态环境中，主播尽管作为自然人是合同缔约一方，看似提供劳务或服务，实则与一般的自然人提供劳务或服务性质在履约能力、履约条件、履约结果和违约后果等大有不同。主播更像是市场竞争主体或“商品”，有极强的商业价值，自带IP效果。因此主播违约的根本性违约性质及责任也更加凸显，违约结果对平台、机构和直播行业健康发展也意义重大。
而此类案件的争议焦点，主要集中在违约金额是否过高的证明层面。违约金额认定层面，一般主播和机构的协议中会有明确的金额或计算标准的约定，法院支持的具体金额与双方证据情况、违约责任、履约期限、主播知名度等相关，但大多支持金额较高，尤其主张权利一方为平台时，平台的预期收入损失会高于机构，进而违约金也会相对机构更高。
三、不正当竞争下处理
目前因主播跳槽引起的不正当竞争案，引起较大关注的主要有两起，且两起存在着“同案不同判”情形。较早的为武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案（简称“斗鱼案”），该案中原告武汉鱼趣网络科技有限公司（简称“鱼趣公司”）与朱浩签订了《游戏解说合作协议》。约定朱浩以“秋日”为名独家在关联方斗鱼公司的斗鱼TV平台直播《炉石传说》游戏；直播内容归属于鱼趣公司，禁止在其他平台直播，禁止授权第三方使用推广名及肖像等；违约支付年总费用5倍违约金。
本案中，合同期内，原告发现朱浩以“秋日”为名在被告全民TV平台直播，遂起诉其行为构成不正当竞争。法院认为二者存在竞争关系，主播违约跳槽，使原告造成流量、用户损失和投入成本、预期收入损失。被告全民TV平台明知主播的特点，以及朱浩和原告的独家关系，仍未经许可通过其平台直播。直播行业的主播不同于一般的员工，更像是直播企业经过发掘培养而推出的用于市场竞争的“产品”，被告行为直接导致原告商业利益受损，构成不正当竞争侵权。
近期判决的杭州开迅科技有限公司与李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案（简称“虎牙案”）中，杭州开迅科技有限公司（简称“开迅公司”）与李勇签订了《游戏解说独家签约协议书》，约定在触手平台独家解说及权利义务等。合约期内李勇转被告虎牙平台直播，后经过沟通回到触手平台，后又转到虎牙平台。法院认为，本案并非单纯的合同关系可以规制，开迅公司和虎牙公司并无合同关系，但李勇的跳槽行为的确会使得虎牙公司用户增加且开迅用户减少，属于竞争关系，可以通过反法主张维权。分析虎牙公司是否违背了公认的商业道德，需要考虑其是否存在恶意诱导主播跳槽、是否有针对性的攫取原告用户、此等行为的后果及损害、消费者利益的损害、市场竞争秩序等，逐一分析后法院认定李勇主动与虎牙接洽、无证据显示存在针对性攫取用户等，不构成不正当竞争。
分析两案，其共性在于案件的事实部分类似，均为主播在独家合作期内违约跳槽至竞对，争议焦点类似，法院认为均可适用反法主张权利，在适用反法一般条款时，均认为必须是违背了行业公认的诚实信用和商业道德，而不是评价个别企业或个人的道德。
另外两案分析要素也是类似的，却得出了不同的结果。事实层面核心点包含：
1.均无证据表明竞对主动与原告主播接触，即未主动挖角；且虎牙案中虎牙对于李勇和触手的独家关系知悉的更早、发起签约并支付首付款，承诺解决违约等，从判决中显示的事实来看至少在过失层面更明显；
2.被告平台均对主播的直播进行了宣传和推广、引流等；
3.主播在被告平台短期内吸引了大量用户和粉丝，原告平台存在用户流失情形。
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但虎牙案中法院认为主播和原告的关系及相关市场秩序更适合通过合同来约束，而被告并无挖角、攫取流量等情形，且主播有正常工作变动的人身自由。而在斗鱼案中，法院更加考虑直播行业特点和流量经济，主播的经济价值。分析了直播行业的竞争特点、被告是否违反了公认的商业道德，需要考虑行业秩序的发展、消费者的影响、行业效率的提高等因素。
此外，本文认为虎牙案中被告的辩护思路存在鲜明特点，参考了“海带配额案”中最高法相关观点和表述，对最终判决结果有一定影响，被告除了常规的事实和法律层面，更是着墨于人身自由、择业自由、市场竞争及社会福利等层面分析，其中很多观点在法院认为中也明显体现。
综上，在主播跳槽的不正当竞争法规制层面，争议点在于具体的案件中被告行为是否构成反法二条的不正当竞争，核心在于是否违背了公认的商业道德，此时需要考虑经营者、消费者和社会公众的不同利益。
结合本文案例及相关新兴的如数据抓取等适用反法二条案，本文认为主播跳槽案中，恶意挖角应属于违反直播行业公认的商业道德，正如三方通过OpenAPI获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则一样。主播的人身自由和择业自由部分，不同于普通的员工或服务，平台的培养及主播对于平台的价值都有更强的商业性和更大的商业价值，主播的变动带走的并非是仅是经验和能力，因此不应做过多的考虑。
此类案件，应着重考虑跳槽过程中是否存在竞对主动挖角，即被告平台的恶意情况；被告恶意的影响因素，如主播与原告平台的合同关系状态，是已经通知解约、洽谈解约中还是完全未告知；竞对平台对主播的宣传和推广情况，是否有恶意攫取原告平台的用户情形等。
四、总结
根据本文以上分析，主播跳槽类案件多以合同纠纷处理，且合同约定的违约金额在平台或机构有效提供证据情况下大多会被支持，法院对于主播的价值和直播经济的获利模式等有一定的认可。因此，作为平台或机构，在签约过程中应注意根据主播情况妥善约定双方权利义务、主播的独家性质、主播职责及违约金额等，以便对主播价值有充分的界定。随着主播跳槽违约金额的提升和法院的司法态度，相信头部主播在协议沟通、跳槽中会增加注意。而部分主播的确存在法律意识和违约认知的不足，对于突破独家合作换个平台直播的后果认知不到位，导致后续一系列纠纷发生。建议平台可以不定期提高主播对于合同关系、违约责任等的法律认知，使其更加清楚地认识和预见违约的后果。
近两年不正当竞争案由也开始进入主播跳槽案件中，平台或机构的损失通过另案合同纠纷解决，本文认为此种打法主要目的更多是为了限制竞对，否则主播流失而给原告造成的不仅仅是直接和预期收益损失，更是在直播行业竞争中损失了原告的同时增强了竞对的竞争力。
从司法观点来看，主播跳槽的不正当竞争认定尚未形成主流观点或一致，核心争议在于主播跳槽行为性质的认定，是择业自由还是商业竞争。对此本文认为，需要结合个案中解约、违约、签约的具体情形去分析主观态度，但主播应属于市场竞争的主体，应侧重于不正当竞争行为的构成要件分析，而非主播的行为性质分析。当然，本文讨论的跳槽行为不仅影响平台和机构，主播自身也会受到很大的影响，如江海涛因为违约行为导致巨额赔偿、停播等，主播自身的价值也因此严重受损，停播一段时间之后再次复出时，其知名度、声誉、粉丝量等各方面都大不如前。主播和平台本质上属于商业合作互利共赢的状态，双方属于较强的直接的利益关系，建议尽量通过协商解决，尤其是不当跳槽后会被平台起诉的主播，多为头部主播，本身有一定的谈判筹码，双方可以沟通谈判达成一个相对平衡的状态，实现继续的友好合作、形成健康的行业环境。
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