在《实际施工人的认定标准》一文中，梳理出实际施工人的认定标准可归纳为：１、是非法转包、违法分包、非法挂靠无效施工合同的承包人；２、是实际投入“人、材、机”，实际施工的承包人；３、不是农民工个人、施工班组、劳务分包企业（但合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包）；４、认定趋势是承包工程的规模不小于单项工程。那么，实际施工人的诉权实现方式有哪些，如何实现？

一、实际施工人的诉权实现方式

2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”、第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。由上述规定推知，实际施工人的诉权有三种实现方式：

1、根据合同相对性，实际施工人起诉合同相对方转包人、违法分包人。此种情形为常规的合同纠纷诉讼，不涉及合同之外的发包人等施工主体。

2、突破合同相对性，实际施工人直接起诉发包人。此种情形下，法院必须依职权追加实际施工人的合同相对方转包人或违法分包人为第三人参加诉讼，查明实际施工人与转包人或者违法分包人的欠付款数额、发包人转包人或者违法分包人的欠付款数额。实践中，实际施工人一般会以合同相对方转包人、违法分包人及发包人列为共同被告一并起诉。

3、依据代位权，实际施工人代其合同相对方转包人、违法分包人，向转包人、违法分包人的相对方起诉。此种情形下，发包人为被告，转包人、违法分包人作为债务人为无独立请求权第三人。

二、实际施工人的诉权实现要点

（一）关于诉讼主体资格

1、原告应当证明自己是“实际施工人”，对自己符合诉讼主体资格负证明责任。根据前述，实际施工人需要证明自己对诉争工程实际投入了“人、材、机”，有权主张工程款。实际施工人还应证明转包人、违法分包人、发包人等被告、第三人的身份及合同关系、转发包关系等。

层层转包模式下，实际施工人可以发包人、各层次转包人为被告，要求发包人在欠付范围内承担责任，各转包人实际受领工程款的，应在欠付范围内向实际施工人承担支付工程款责任。

2、关于“发包人”的认定。有法院明确：层层转包模式下，实际施工人可以发包人、各层次转包人为被告，要求发包人在欠付范围内承担责任，各转包人实际受领工程款的，应在欠付范围内向实际施工人承担支付工程款责任。上述规定实际是将“发包人”作广义理解。当然司法实践中理解不一，有的案例将发包人只理解为建设业主，有的观点在有效合同下将总包、分包理解为发包人等。

3、挂靠人的诉讼资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、四十四条仅规定了转包、违法分包情形下的实际施工人诉权，未明确适用挂靠情形。最高人民法院（2019）最高法民再329号民事裁定也认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。但解释（一）第一条 “建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，明确借用资质的没有资质人的身份也是“实际施工人”。如果挂靠人作为“实际施工人”没有特殊诉权，则失去了规定的意义，也不符合司法解释的规定目的。事实上，仔细推敲司法解释（一）第四十三条、四十四条，虽然没有正面明确挂靠人的特殊诉权，但也未否定。笔者认为，在转包、违法分包情形下的“挂靠”，挂靠人作为实际施工人当然可以依据解释（一）的规定行使特殊诉权；反之，若“挂靠”并不在转包、违法分包情形下产生，被挂靠人一般应是总承包方，挂靠人则可根据合同相对性直接起诉发包业主或被挂靠人即可，而无需适用特殊诉权。因此，无论哪种情形，挂靠人有权作为实际施工人提起诉讼。 

（二）关于诉求数额

1、实际施工人根据合同相对性及代位权起诉，其诉求范围应为工程款、违约金、违约损失及诉讼损失、奖励、利息等全部权利主张。

2、在突破合同相对性行使特殊诉权时，根据解释一“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，将实际施工人的特殊权利请求限定在工程价款范围内。笔者认为，基于实际施工人的确立背景主要是为解决农民工工资，工人工资作为人力成本是工程价款的直接组成部分，特殊诉权下的“工程价款”应做限缩解释，即实际施工人可以主张的款项范围应为工程款，而不包括违约金、损失、工程奖励等款项。至于工程款衍生的利息，实践中法院存在不同的态度，笔者认为利息作为工程款的法定孳息应认定包含在工程价款范围之内。

（三）诉讼方式的选择

1、如果实际施工人与合同相对方转包人、违法分包人争议明确，且转包人、违法分包人有足够的偿还能力，实际施工人可以直接依据合同起诉相对方。

2、更多情况下，为有更多保障及给转包人、违法分包人造成更多压力，实际施工人一般会突破合同相对性，行使特殊诉权起诉发包人。当然，通常情形下，实际施工人会将发包人、转包人或违法分包人一并列为被告起诉。但如上所述，此时发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任，对违约金、损失等不承担责任。

3、如果实际施工人、发包人分别与转包人或违法分包人的到期债权明确，转包人或违法分包人怠于主张债权的基本事实清楚，则实际施工人可行使代位权，直接起诉转包人或违法分包人的相对发包人。此时，实际施工人所主张的诉求大于特殊诉权范围，除工程价款外，还包括对转包人或违法分包人的违约金、损失、奖励等债权主张。

综上，实际施工人行使特殊诉权，只要举出基本证据证实发包人尚欠工程价款，发包人就可能承担不欠付工程价款的举证责任，一旦发包人未能举出充分有效证据证实其不欠付工程价款的，即可能承担举证不力的后果。代位权诉讼中，实际施工人需对其与转包人、违法分包人债权到期和转包人、违法分包人与发包人的债权到期进行举证，并举证转包人、违法分包人怠于行使其债权的事实。可见，代位权诉讼方式对实际施工人权利行使限制较为严格，但相较于特殊诉权，其权利范围更广，两种诉权方式可根据具体情况进行选择。

（四）特殊诉权中欠付工程款的证明责任

解释一规定“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此对于欠付工程款的证明责任密切关系着最终的判决结果。在实践中，法院在查清发包人欠付承包人工程款且数额确定的情况下，一般会判决发包人承担欠付款责任。但是当发包人是否欠付承包人工程款及欠款数额的事实真伪不明时，法院之间就存在不同的结论：有的法院将举证责任分配给发包人，认为发包人未尽到证明不欠付工程款的举证责任，判决发包人承担欠付款责任；有的法院将举证责任分配给实际施工人，认为实际施工人因无法证实发包人欠付工程款，则由发包人承担欠付款责任证据不足。笔者认为，从确立特殊诉权的目的看，是督促发包人尽到履行付款责任的义务；在举证能力看，实际施工人很难举证发包人是否履行了付款义务。因此，笔者认为应将举证责任分配到发包人，其没有举证证明不欠付工程款，则应承担欠付款支付责任。

另外，实际施工人是基于无效合同诉求的工程款，转包人或违法分包人不得以未到期进行抗辩。相应的，发包人基于解释规定，对实际施工人承担的欠付款责任也不享有期限利益。

（五）“实际施工人”的优先受偿权建设工程价款优先受偿权，是基于工程款债权为前提的法定受偿权，与合同效力无关。“实际施工人”作为建设工程的最终实际建造者，当然属于承包人范畴，理应享有优先受偿权。

（六）仲裁条款对实际施工人的约束力

笔者认为，实际施工人以发包人为被告行使特殊诉权时，是基于司法解释的赋权，不受实际施工人、发包人与转包人或违法分包人仲裁条款的约束。但在实际施工人行使代位权时，应受转包人或违法分包人与其相对人仲裁条款的约束。

三、 “实际施工人”应退出历史舞台

突破合同相对性的“实际施工人”制度，为解决建筑施工领域的农民工工资确实起到了积极作用，但同时也应看到“实际施工人”其实是国内建筑施工行业里的一种非正常现象。

对“实际施工人”的过度保护，导致“实际施工人”现象的普及，国内建筑市场更加混乱，助长转包、违法分包、挂靠行为的蔓延。长此以往，不利于我国建筑行业的健康发展，更不利于法治信仰的建立！

面对“实际施工人”的泛滥，现在的司法实践，与最初的劳务分包、包工头等均被认定为“实际施工人”不同，已对“实际施工人”采取限缩性认定：应是实际投入人、材、机的施工合同主体。可见，“实际施工人”的认定标准发生了变化，更趋于规范！2020年5月1起施行的《保障农民工工资支付条例》，更以行政法规的形式，对于建设工程领域如何保障农民工工资做出了明确规定，“实际施工人”制度对建设领域农民工工资保障的规定目的，已通过立法实现！因此，突破合同相对性规定的“实际施工人”制度，已具备退出历史舞台的条件。

北京市盈科（济南）律师事务所城乡更新法律事务中心主任，股权高级合伙人，多年从事征收拆迁、建设工程领域的业务，有二十余年诉讼经验，担任济南市天桥区政府、济阳县政府法律顾问。在征收拆迁、房地产、建设工程领域深有建树。