2009年11月9日，黄某与万某（在逃）、李某（在逃）经预谋，至南京市建邺区一家副食品店，假冒东南大学工作人员与被害人陈某洽谈采购生意。2009年11月10日，万某用虚假的军官证以陈某的名义办理了中国银行活期存折加借记卡账户。2009年11月11日，被告人黄某、李某在东南大学校园内，以查验资料为名，趁被害人陈某不备，用上述存折与陈携带的中国银行活期存折进行调换，并要求被害人陈某在存折上存款以证明其实力。陈某遂至南京市建邺区水西门大街上的中国银行支行，将人民币105100元存入已被调换的存折。当日，万某持与该存折配套的借记卡将该款取出。

    被告人黄某于2010年3月10日被抓捕归案，2010年7月7日，建邺区检察院以黄某构成盗窃罪提起公诉，2010年7月27日建邺区人民法院公开开庭审理此案。江苏圣典律师事务所接受了黄某的委托，指派有丰富刑事辩护经验的陈兆、彭月辉律师作为被告人黄某的辩护人。在庭审过程中，辩护律师主张被告人黄某构成诈骗罪，在共同犯罪中起的是辅助作用，应当被判处三年以下刑罚；公诉人主张构成盗窃罪，应当被判处十年以上刑罚。辩护人与公诉人在庭上展开了激烈的辩论。

    以下是本案的辩护词：

辩护词

尊敬的审判长，审判员：

        江苏圣典律师事务所接受被告人黄某的委托，指定我们作为被告人黄某的辩护人。接受委托后，我们认真地阅读了本案的全部案卷材料，多次向被告人了解案情，今天也认真地参加了刚才的法庭调查。现结合本案，发表辩护意见如下：

一、被告人黄某所犯的是诈骗罪，不是盗窃罪

       诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构成为：被告人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分自己的财产→被告人取得被害人的财产→被害人受到财产上的损失。这就形成了一系列的因果关系：由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生了错误的认识，这个错误的认识又导致被害人做出了有利于被告人的处分财产的行为。而盗窃罪，是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。区分诈骗犯罪与盗窃犯罪的关键是：财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的。

         具体到本案：李某、万某、黄某三人以非法占有为目的，实施了两个关键性的欺诈行为——1、虚构其东南大学后勤部门工作人员的身份和东南大学需要长期采购这一虚假事实；2、伪造陈某的假军官身份并开具银行卡和存折并将其调换。以考察真陈某的资信情况为由，让真陈某在假陈某的存折上存钱，诱使真陈某——被害人产生错误认识，并基于这种错误认识处分自己的财产，将钱主动、“自愿”地存入到假陈某的银行存折上。

        需要强调的是：在本案中，李某将存折调包时，被调包的存折里并没有钱。而真陈某将钱存进假陈某的存折是基于真陈某的处分行为。钱一存进假陈某的存折，实际上就脱离了真陈某的控制。而万某的取钱时，钱早已脱离了被害人陈某的控制。借助于一系列虚构的事实，被害人产生错误认识并处分自己的财产，被告人才得手财产，这完全符合诈骗犯罪的特征，而被害人财产损失正是被害人自己处分财产的行为所致。

二、被告人黄某共谋犯罪的犯意是4万5千元，而不是10万5千元

        被告人黄某在东南大学时对被害人陈某说让他在银行卡上存入4万5千元，只是因为受害人听错了存了10万5千元，从而使得诈骗得手的实际数额是10万5千元。但是，被告人黄某的犯意表示却是不折不扣的只有4万5千元。

        其次，检察院所提供的证据中，只有第一份讯问笔录被告人提到要被害人存入10万元。从证据规则来说，第一份讯问笔录中的10万与起诉书中指控的10.5万元不一致，其次这是一个孤证，不能作为被告人的犯意是10.5元的证据。

三、被告人黄某在本起诈骗犯罪中，起次要作用是从犯

         本案虽然只有黄某一个被告，但却是一起典型的多人共同犯罪，尚有嫌疑人李某、万某参与了该起犯罪。

（1）从三人在犯罪中的作用和分工来看，黄某是从犯

        在此次犯罪中，李某首先提出到南京来搞点钱。到了南京以后，李某用万某的身份证开了宾馆；李某出去物色被骗对象；李某安排万某去办假的军官证；李某将受害人带到东南大学；李某授意黄某让受害人在存折上存钱；李某管路费、食宿费。万某在这起犯罪中，伪造了假军官证，到银行办理银行卡和存折，后又到银行分七次取得全部款项。而被告黄某仅仅只是冒充东南大学的“王主任”，开着车在学校内转了一圈，交待了被害人几句话并让他在银行打入4万5千元钱。从以上三人的分工来看，黄某的分工是最不重要的，是处在一个次要的从属地位，是从犯。

（2）从犯罪分赃的结果来看，黄某仅仅分得一万元，只占犯罪所得的十分之一不到

        犯罪分赃的结果也能从一个方面反映各犯罪嫌疑人在共同犯罪中所起的作用。如果被告人黄某在本案中不是从犯的话，只分给其一万元，他怎么可能同意？正是因为被告人黄某知道：李某策划了本案，负责了本案最为重要的工作并支付了所有的花销，万某办了假军官证和存折、负责了取款，而他自己在本案中仅开了十几分钟车说几句话，在整个犯罪活动中所起到的作用是最小的，因此他才会心甘情愿只分一万元。由此可见，黄某在本案中仅仅处在相对次要和从属的地位。

（3）从李某的身份、称呼和他在案件中的表现来看，李某是起绝对主要作用，而黄某却只是一个绝对从属的小跟班

       到今天庭审为止，李某姓什名谁都没有人知道，可见其隐藏之深；到南京后用万某的身份证登记宾馆，可见其反侦察能力之强；到南京一天后，就能将受害人骗到对他虚构的故事深信不疑，可见其骗术之精妙；得款之后消失得无影无踪，可见其城府之高深。在整个案件中，李某是一个不折不扣的“骗林高手”。相反，黄某却显得十分的“菜鸟”，是一个典型的外行，因此，其在案件中只能是起辅助、从属的作用，这也难怪他最终才分得了巨巨一万元钱。

四、被告人黄某是初犯、偶犯，情节显著轻微，归案后能够积极退赃，认罪态度较好

五、建议本案的量刑

 （1）黄某应当在三年以下量刑

         本案是一起共同诈骗，根据犯罪的情节和得款数额，作为主犯来讲量刑幅度也就是5年左右，而黄某系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，又是初犯、偶犯，情节轻微，认罪态度较好，因此，应当在三年以下处罚为宜。

 （2）黄某可以考虑适用缓刑

         黄某的主观恶性不深，诈骗得款数额不大，仅仅得款一万元。根据我国刑法惩罚与教育相结合的原则，如今黄某已经羁押了近五个月，对其已经起到了很好的惩罚效果。如今黄某家里有年近七旬的父母还有两个尚在读书的孩子，家又在农村，作为家里的主要生活来源的被告人，如果判刑过重，坐牢时间过长，他的父母将无人照顾、他的两个孩子也将中途辍学，对社会，对他的家庭都只有消极作用。因此，判决黄某缓刑不仅有利于社会，有利于黄某的家庭。希望合议庭能考虑这一点，给予黄某适用缓刑。

        谢谢审判长、审判员！

                   江苏圣典律师事务所律师：陈兆、彭月辉

2010年7月27日