一、实际施工人的由来

实际施工人的概念于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释》）中首次提出，目的是厘清承、发包和施工各方的法律关系及主体地位。同时该《解释》以扩大保护农民工等建筑工人利益为目的，规定实际施工人可请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，从而突破合同相对性原则。根据《解释》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”和第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，实际施工人不仅包括第一条第四条特指的借用资质的单位或个人，还包括违法分包和转包等承包人、分包人之外的实际对工程进行施工的单位或个人。结合以上规定实际施工人可定义为“施工合同无效的情况下，对涉案工程进行实际施工的单位或个人”。《民法典》的条款中，没有引用实际施工人的概念，现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《建工解释一》）第一条、第十五条沿用了《解释》第一条第二款、第二十五条的规定。

二、《建工解释一》第四十三条规定只有转包、违法分包的实际施工人方可向发包人主张工程款。

据《民法典》第四百六十五条第二款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”之规定，合同只约束合同中的当事人，合同之外的单位或个人不受合同的约束，即合同相对性原则。《建工解释一》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该司法解释规定了实际施工人可突破合同相对性原则向发包人主张权利。实践中，依据第四十三条向发包人主张工程款的实际施工人的范围存有争议，过往判例中的认定不仅包括转包、违法分包的实际施工人还包括借用资质的实际施工人以及多次转包多次分包的实际施工人，更有案件当事人运用其所谓的实际施工人身份，向承包人提起诉讼。最高人民法院民事第一审判庭2021年第20次法官会议以纪要形式对可向发包人主张权利的实际施工人的范围进行释明：“《建工解释一》第四十三条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。法官会议纪要指引了此类案件的认定。

三、实际施工人不享有工程价款优先受偿权。

《民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《建工解释一》第三十五条至第四十二条根据该条规定对工程价款优先受偿权作出更为详细规定，按照以上规定享有优先权的主体只是与发包人之间直接存有建设工程施工合同法律关系的承包人，并未规定实际施工人享有该权利。现有司法判例均据此作出认定，如（2019）最高法民再258号民事判决书中否定了实际施工人的优先受偿权，认定“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利”。

四、发包人与承包人所签订施工合同结算条款的效力应及于实际施工人。

学界一般认为，转包或违法分包的实际施工人据《建工解释一》第四十三条规定对发包人的诉权基于代位权，该诉权受到代位权规定的限制。依照《民法典》第五百三十五条第三款“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”之规定，发包人可按照合同中工程款支付条款的约定向实际施工人提出抗辩，支付期限未届满或支付条件未成就的情况下，发包人可主张拒绝支付。

需要明确，《建工解释一》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”，并未规定在承包人将工程转包或违法分包的情况下，发包人与承包人所签订的施工合同无效。按照《民法典》第八百零六条“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同”的规定，承包人将建设工程转包或违法分包，发包人享有合同解除权，发包人未行使解除权之前，其与承包人所签订的施工合同应为有效合同，合同中所约定的结算条款当然有效。

五、发包人与承包人之间仲裁协议的效力不及于实际施工人。

向仲裁机构申请仲裁的前提是争议双方签订有效的仲裁协议。实际施工人不是施工合同的签订人，其与发包人并未签订有效的仲裁协议，是依据司法解释的规定向发包人提出工程款的主张。根据《仲裁法》第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”之规定，承包人与发包人约定的仲裁机构不应受理实际施工人的仲裁申请。即便仲裁机构已经作出仲裁裁决，实际施工人可根据《仲裁法》第五十八条规定向人民法院申请撤销。据此，实际施工人不应依承包人和发包人之间达成的仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。

作者简介

卢毅 律师

北京市盈科律师事务所股权高级合伙人律师。从业十余年，专注于建设工程施工合同纠纷案件，具备丰富办案经验的同时，还聚焦建设工程领域难点问题，撰写了《施工案件争议浅析之合同无效》、《施工案件争议浅析之工程结算》、《施工案件争议浅析之专业名词及释义汇编》系列文章，为提供优质法律服务打下坚实基础。做为团队负责人带领团队为中国建筑一局（集团）有限公司、中交建筑集团有限公司、北京城建集团有限责任公司、北京建工集团有限责任公司、北京住总集团有限责任公司等多家大型施工企业提供专业法律服务。

近年来带领团队积极开拓金融合同领域，与江苏银行股份有限公司北京分行、杭州银行股份有限公司北京分行等金融机构建立合作关系，有效处理多起金融纠纷案件。