随着经济社会的快速发展，企业之间的商业竞争越来越激烈，在这样的背景之下，商业秘密成为了每个企业重点保护对象，越来越多的企业为了防止自己的商业秘密泄露，往往制定较为严格的保密机制，防止因泄密行为损害公司的利益。因此，越来越多的用人单位在劳动合同中加入了“脱密期”条款，或者单独与员工签订“脱密期协议”，以此来达到保护企业商业秘密的目标，那么用人单位与员工签订的脱密期协议是否有效呢？本文将通过司法实践中的典型案例来加以分析。
一 脱密期的含义及其构成要件
脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密的员工在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，等该期限届满后，涉密员工才可以正式离职，在这段时间之内，用人单位将涉密员工调岗至无需保密的部门工作。因此，脱密期实质上属于“提前通知期”，是用人单位为保护商业秘密而采取的一种方式。
根据脱密期的上述定义可以看出，脱密期可以从以下三个层面进行理解：
适用对象：脱密期制度仅适用于确实需要保守企业秘密的员工。由于脱密期制度在一定程度上排除了员工的权利，所以必须有充分的必要性才能获得认可，实践当中个别企业为了防止员工流失，随意约定脱密期，这样很可能因为缺乏必要性而被法院认定为无效。
脱密措施：即调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。
期限要求：不超过6个月。根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和一些地方性法规对脱密期限作出的规定，均要求为不超过6个月。
二 脱密期协议的合法性分析
从上述脱密期的定义中我们可以发现，脱密期规定的离职时间与《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“提前三十日书面通知（试用期内提前三日通知）”的离职时间相悖。根据我国《劳动合同法》第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。《劳动合同法》第37条是法律赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，是法律赋予劳动者自主择业就业的权利，任何单位和个人不得干涉，而用人单位与劳动者约定的脱密期往往要长于30天，这是否属于对劳动者单方解除合同权的限制呢？换句话说，用人单位与劳动者签署超过30天以上的脱密期协议是否符合法律规定？对于该问题司法实践中有两种不同的观点，一种观点是认为脱密期约定有效；另一种是认为脱密期约定无效。
1.司法观点一：劳动者与用人单位约定的脱密期不能成为妨碍劳动合同解除的事由，不影响双方劳动关系的解除
法律依据：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。
案例1：四川省成都市中级人民法院在(2014)成民终字第537号民事判决书中认为“本案中，樊宏于2012年11月12日向前锋公司提交了书面的辞职报告，并于2012年12月27日按前锋公司要求签署了《离岗／离职保密承诺书》后离职，解除了与前锋公司的劳动关系。樊宏解除与前锋公司的劳动关系符合法律规定，双方的劳动关系已于2012年12月27日解除。……本院认为，本案中，樊宏解除劳动关系的行为符合我国劳动法律法规的规定，而樊宏是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除”。
案例2:北京市第三中级人民法院在(2015)三中民终字第07030号民事判决书中认为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，段洪涛于2013年12月23日向易观公司提出解除劳动关系，易观公司认可段洪涛工作至2014年1月24日，故易观公司应该按照法律规定向段洪涛出具解除劳动合同的证明。易观公司上诉提出段洪涛未按照劳动合同约定提前6个月书面通知易观公司辞职，易观公司不同意为其出具离职证明的主张并无依据，本院不予支持”。
因此，该司法观点认为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”为《劳动合同法》对保护劳动者辞职权的强制性规定，劳动者提前30天通知用人单位即履行了法定义务，无论劳动者是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除，即劳动合同的解除不以脱密期履行完毕为前提，“脱密期”规定因违反劳动法的规定而无效。
2.观点二：用人单位可与劳动者自行约定脱密期限，劳动者应遵守其作出的脱密期承诺
相关规定：原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”。《劳动合同法》第二十三条第一款：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。
案例1：北京市第二中级人民法院在（2018）京02民终357号民事判决书（用人单位为平安银行股份有限公司北京分行）中认为“徐小茜于2016年10月17日向平安银行北京分行邮寄书面辞职报告，平安银行北京分行于2016年10月18日收到。已生效的京西劳人仲字[2017]第466号裁决书认定平安银行北京分行、徐小茜约定六个月脱密期合法合规，双方劳动关系应自脱密期满后解除。双方均认可的《承诺函》已载明，本人提出解除劳动合同后的六个月的期间为本人的脱密期，故一审法院认定双方劳动关系于2017年4月19日解除，平安银行北京分行应为徐小茜出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续，并无不当”。
案例2：上海市浦东新区人民法院在（2016）沪0115民初1291号民事判决书（用人单位为招商银行股份有限公司上海分行）中认为“脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间之内，用人单位可以把员工调动至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密，因此，脱密期的实质为提前通知期。我国现行的劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但劳动合同法没有明确规定用人单位不得设定脱密期。原告与被告在履行劳动合同期间，签订脱密期不超过6个月的《脱密协议书》，系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识，该约定是双方真实意思表示，原告和被告理应遵守、按约履行”。
案例3：河北省高级人民法院在（2020）冀民申5887号民事裁定书（用人单位为河北银行股份有限公司石家庄分行）中认为“双方当事人签订的劳动合同书、保密协议系其真实意思表示，没有违反法律法规关于合同无效的效力性规定，双方均应当严格按照合同的约定履行各自的义务。其中双方对于脱密期的约定，系指劳动者在离职之前提前通知用人单位，用人单位将该劳动者调到不需保密的部门工伤，脱密期满才可正式离职，该约定未违背法律法规的强制效力性规定，也符合社会用工现状”。
因此，该司法观点认为《劳动合同法》第三十七条规定并未禁止企业与员工约定脱密期，提前三十日通知期是期限的下限而非上限。且关于脱密期的约定是在双方平等自愿的基础上达成的共识，该约定系双方的真实意思表示，员工有权处分自己的解除权，双方理应遵守、按约履行。
3.观点分析
由上述案例可知，在不同的案件裁判中脱密期约定的效力是存在争议的，上述的两种观点都有其存在的依据。
其中认为脱密期约定有效的主要是基于：第一，劳动部于1996年10月31日发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定，其仍现行有效，而且北京市人民政府于2001年12月24日发布的《北京市劳动合同规定》，上海市人民代表大会常务委员会2001年11年15日上海市劳动合同条例及上海市劳动和社会保障局于2004年1月5日发布的《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》，江苏省人民代表大会常务委会于2013年1月15日发布的《江苏省劳动合同条例（2013修订）》等部分省市也对其作出了明确规定，所以脱密期约定是符合规定的；第二，脱密期的约定是员工与用人单位平等协商的结果，是双方真实的意思表示，所以采脱密期约定有效的观点。
其中认为脱密期约定无效的，主要是基于法律层级和法律效力的考量。第一，从法律层级角度，根据《立法法》第八十八条的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，关于员工离职“提前通知期”的相关规定中法律层级最高的应为《劳动合同法》，所以应以《劳动合同法》第三十七条的规定，适用提前三十日的通知期（试用期内提前三日通知）。《劳动合同法》第三十七条的规定，是对劳动者赋予的法定权利，即只要依《劳动合同法》的规定期限提前通知用人单位，即享有解约权。低于法律层级的法规，不能剥夺和改变法律赋予劳动者的权利；第二，从法律效力的角度，《劳动合同法》于2008年生效，《关于企业职工流动若干问题的通知》于1996年生效，北京、上海的地方性法规均于2008年之前生效。根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，《劳动合同法》兼具新法和上位法的特质，所以应适用《劳动合同法》规定，采脱密期约定无效的观点。
笔者认为，保护商业秘密是用人单位的正常经营需要，法律需在用人单位和员工的利益间取得最大限度的平衡，脱密期制度如果由劳资双方协商确定，并不存在破坏这种平衡的因素，笔者认为脱密期制度并未违法，但目前司法实践中对于是否支持通过脱密期约定延长劳动者主动辞职的提前通知期，难以得出唯一、确定的结论。虽然以脱密期限制劳动者主动辞职期限并没有以法律法规的形式得以明确肯定，但是如用人单位与劳动者通过协商一致的方式作出约定的，该约定并不当然无效，还应考虑用人单位是否确有通过脱密期保护商业秘密合法性及合理性，脱密期间的工资有无降低等因素。
三 脱密期期间的工资奖金可否“薪随岗变”？
关于脱密期内的工资奖金可否“薪随岗变”这个问题，还是要具体结合当地人力资源部出台的规章制度来分析，但目前为止绝大部分地区的规章制度并未对此问题予以明确，例如原劳动部出台的《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条仅规定了用人单位可以与员工签订不超过六个月的脱密期，但是并未对脱密期可否薪随岗变进行规定，北京市人民政府出台的《北京劳动合同规定》第十八条和上海市人大常委会出台《上海市劳动合同条例》第十五条同样如此。还有一些地方性法规规定脱密期内的工资由用人单位和员工协商确定，例如《江苏省劳动合同条例》第二十七条规定：用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。除此之外，还有些地方性法规明确规定用人单位不得降低员工在脱密期的劳动报酬，例如青岛市人力资源和社会保障局发布的《关于规范劳动关系有关问题的意见》（目前该文件已失效但有参考意义）第19条规定：用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，可以约定在劳动合同终止前六个月内，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容，但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。
因此，关于员工在脱密期间的工资奖金是否“薪随岗变”的问题，首先要看用人单位住所地的规章制度是否对此作出明确规定，若对此作出明确规定的，则依照相关的规章制度；其次，若用人单位所在地的规章制度对此并未明确约定的，则应当按照用人单位和员工签订的劳动合同或保密协议的约定办理。笔者建议，根据2015年青岛市人力资源和社会保障局发布的《关于规范劳动关系有关问题的意见》文件精神结合相关司法实践，依据权利义务相对应原则，用人单位在与员工签订脱密协议时，尽量保持原岗位只调整员工工作内容的方式，在保密期间内的劳动报酬最好与未离职前的工资一致，最大限度减少双方争议。如确实无法避免调岗调薪，应尽量保持平级调岗和薪酬一致，签订脱密协议的同时签订补充劳动合同，包括调岗调薪的程序和合理性承诺，并保证员工本人在上述文件中签字确认，以厘清双方权利义务。