案情简介
2017 年 4 月 28日，山西省 J市 C 区人民检察院向 J市 C 区人民法院以罗某涉嫌非法吸收公众存款罪提起公诉。
C 区人民检察院指控，2014年8月，被告人罗某应聘到上海市申彤文化发展有限公司工作，2015年8月3日，上海市申彤文化发展有限公司解散，罗某被公司分流到山西省太原市申彤大大金融外包有限公司。2015年8月7日，罗某被山西大大资产管理有限公司的法定代表人乔某东派到J市成立J市大大网络信息服务有限公司，并担任J市大大网络信息服务有限公司法人代表。罗某到J市后筹建成立了J市大大网络信息服务有限公司。在公司筹建期间及成立后，罗某在未经相关部门审批批准的情况下就通过发放宣传资料、微信等方式大肆向社会上不特定人员宣传，让群众相信公司投资项目。并与群众签订投资协议，将投资款汇往投资项目的指定账户，资金到达指定账户后又被转到上海申彤大大资产管理有限公司进行统一管理。现上海申彤大大资产管理有限公司已经被上海市公安局立案。截至目前已有57人陆续向公安机关报案，涉案金额达602.3999万元，其中已兑付利息0.3万元，未兑付本金602.3999万元。案发后，J市创晖联合会计师事务所根据公安机关提供的相关材料对该公司财务资料进行专项检查，检查报告显示，J市大大网络信息服务有限公司截至案发代销及自销理财产品达1044万元，涉及购买产品人数达121人。2016年10月12日，被告人罗某主动到J市公安局城区分局投案。
C 区人民检察院认为，被告人罗某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为侵犯了国家金融管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众公众存款罪追究被告人刑事责任。
北京市盈科（J市）律师事务所郭剑、郭志浩律师接受本案被告人近亲属罗某的委托后，向 C 区人民法院提交了罗某的行为构成单位犯罪且涉案金额为157.7999万元的辩护意见。
2017年7月25日，C区人民法院做出了有期徒刑三年并处罚金5万元的判决。
律师策略
针对本案检察机关在起诉书中指控的内容，结合相关案件事实辩护人制定了如下辩护方案：
（一）本案应构成单位犯罪。
本案中公诉机关出示的证据仅能证明罗某在本案中参与了J市大大公司的筹建与组织宣传，但J市大大公司的实际设立者与控制人为山西大大公司，罗某仅为听从上级公司委派到J市大大公司的负责人，且在公诉机关所提供的证据中无法证明罗某以个人名义从事宣传的行为，也无法证明罗某个人利用公司从事违法犯罪活动的主观故意，且无法证明罗某组织J市大大公司员工宣传相关投资产品是为了谋取个人利益。故不仅不能排除本案为单位犯罪的合理怀疑，且现有证据已足以认定为单位犯罪。根据《刑诉法解释》第二百八十三条 对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。因此，本案应认定为单位犯罪，罗某应当按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任。
（二）本案的金额应当认定为157.7999万元
1、本案中，公诉机关指控的涉案金额为602.3999万元，报案人为57人。辩护人对公安机关侦查所取得的证据进行审查统计后认为，本案报案人员为52人，涉及金额为496.3999万元。对于报案人数和金额的差异，辩护人分析如下：
（1）本案补侦取得罗某及其以亲友名义购买的97万元投资（其中罗某垫付资金购买了李某萍5万元投资）的相关证据，不应认定为指控犯罪的证据。第一，罗某及其亲友不是报案人；第二，罗某自己的投资行为，逻辑上不应由罗某对其承担刑事责任。
（2）证据中反映报案人莜某丽的投资金额为1万元，而非案卷材料中显示的10万元。
2、对于证据中所证明的496.3999万元的金额，其中仅157.7999万元可以认定为非法吸收公众存款罪的涉案金额。
（1）其中有92万元系J市大大公司员工自购投资，该金额不属于向社会不特定人群吸收存款所得，不应认定为非法吸收公众存款罪的涉案金额；
（2）2015年10月28日J市大大公司设立前吸收的公众存款共计100万元，罗某在10月28日之前的身份是接受上级委派到大大集团太原市属J市分公司担任高级经理职务并组织宣传相关理财产品的工作人员，其系职务行为，该部分金额的涉案主体为山西大大公司，罗某不是山西大大公司直接负责的主管人员，不应对该部分金额承担刑事责任；
（3）本案公安机关侦查取得的涉案金额证据中，有13位报案人涉及报案金额共计130.5万元未提供合同或汇款凭证，对该部分金额认定的证据不充分、确实。本着有利于被告人的原则，该部分金额不应认定为涉案金额；
（4）J市大大公司员工自销自购的92万元也不属于向社会不特定人群吸收存款的行为，没有侵害到社会公众的存款利益，故该部分资金也不应认定为非法吸收公众存款罪的涉案金额；
（5）证据证明有16.1万元资金为J市大大公司员工购买的“大大宝”产品，该产品属于上海申彤集团推出并宣传的仅对公司内部销售的产品，与J市大大公司无关，因此，该部分资金不应认定为涉案金额；
综上，本案的涉案金额应认定为157.7999万元。
工作成果
（一）思维导图
（二）辩护方案（节选）
1、主体构成要件分析
根据《刑法》规定，非法吸收公众存款罪的主体为一般自然人主体或单位主体及单位直接责任人员。被告人罗某已满16周岁具有完全刑事责任能力，且为J市大大公司的直接责任人员，符合本罪的主体要件。
2、主观构成要件分析
本罪在主观方面表现为故意，且必须为直接故意。
本案中，罗某明知J市大大公司不具有理财产品销售等金融资质仍组织公司员工向社会公开宣传并吸收公众资金，具有直接故意。但罗某吸收公众存款的目的并非为了谋取个人的利益，而是听从上级公司领导派给的任务。
3、客体构成要件分析
本罪侵害的客体是国家金融管理制度。本罪的犯罪对象是公众存款。
本案中，罗某未经许可向不特定的群体吸收存款，扰乱了金融秩序，侵害了国家金融管理制度，符合本罪的客体要件。
4、客观构成要件分析
本罪在客观方面表现为未经批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。
本案中，罗某并未以个人名义向社会不特定对象吸收资金。向社会不特定人群宣传的主体为J市大大公司，而实际吸收资金的主体为上海申彤大大资产管理有限公司（以下简称申彤公司），且J市大大公司也并非由罗某设立。此外，罗某并未通过J市大大公司非法吸收公众存款的犯罪行为获得任何不正当利益。
5、公诉机关指控内容与证据检索
本案中，公诉机关指控的内容有：
1、罗某受山西大大资产管理有限公司（以下简称山西大大公司）指派筹建成立J市大大公司；
2、罗某未经批准向社会不特定人群宣传投资项目；
3、罗某与群众签订投资协议；
4、罗某资金转往指定账户；
5、资金转到指定账户后又被转到申彤公司进行统一管理；
6、报案人员57人，涉案金额602.3999万元；
7、总计销售理财1044万元，涉及人数121人。
针对第1点指控，公诉机关提供的罗某的供述、证人证言及工商登记信息等证据可以证明，且对罗某有利，可以予以认可。
针对第2点指控，公诉机关提供的所有证据中并无罗某直接以个人名义向不特定人群宣传的证据。
针对第3点指控，公诉机关提供的所有证据中并无罗某直接以个人名义与群众签订的投资协议的证据。且所有投资协议中的签订主体均为其他第三方公司。
针对第4点指控，公诉机关提供的所有证据中并无罗某将资金转往指定账户的行为，而是J市大大公司通知签订投资协议的投资人按照协议约定将资金转往指定账户。
针对第5点指控，公诉机关提供的所有证据中并无罗某知道或指示资金转到指定账户后又被转到申彤公司进行统一管理的证据。
针对第6点指控，公诉机关提供的所有证据中仅有52份报案材料，报案金额为505.3999万元。其余5人为罗某及罗某的亲友，并未报案，仅为配合侦查机关调查罗某自购公司理财产品的情况。且出证明505.3999万元的证据之一为J市创晖联合会计师事务所出具的报告，但该报告不属于《刑事诉讼法》中规定的八类证据种类中的任何一种，不能作为本案的认定依据。
针对第7点指控，公诉机关提供的证据仅有一份J市创晖联合会计师事务所出具的报告，但该报告不属于《刑事诉讼法》中规定的八类证据种类中的任何一种，不能作为本案的认定依据。
（三）本案对于罗某应当按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任辩护意见（节选）
《刑法》第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。本案非法吸收公众存款的行为的实施主体是山西大大公司和J市大大公司，涉案投资款项汇往了山西大大公司和J市大大公司的实际控制方申彤大大公司，所有的犯罪行为都不是罗某的个人行为，因此，本案按照法律规定为单位犯罪。对此认定，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条（一）项规定：根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。根据《刑诉法解释》第二百八十三条规定：对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。因此，辩护人认为应当按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究罗某的刑事责任。
（四）本案有证据证明的涉案金额应认定为157.7999万元的质证意见（节选）
本案中，公诉人指控的代销及自销理财产品为1044万元，涉及人数121人，报案人数57人，涉案金额602.3999万元。辩护人认为，在公诉人提供的证据中可以证明1044万及121人的证据仅有一份J市创晖联合会计师事务所出具的《关于对J市大大网络信息服务有限公司代销自销理财产品相关财务资料的检查的报告》，但根据《注册会计师法》第十四条规定：“注册会计师承办下列审计业务：
（一）审查企业会计报表，出具审计报告；
（二）验证企业资本，出具验资报告；
（三）办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具有关的报告；
（四）法律、行政法规规定的其他审计业务。注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。”而该报告并不属于对以上任何一种审计业务而出具的报告，故该报告不能作为定罪量刑的依据，不能将1044万及121人作为本案的涉案金额及人数来认定。
（五）罗某的行为系受蒙蔽所致，主观上不具有危害社会的故意辩护意见（节选）
1、辩护人查阅本案案件材料中，上海市公安局委托上海复兴明方会计师事务所有限公司作出的《关于上海申彤大大资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款的司法会计鉴定报告》的相关内容发现：申彤大大在案发前在全国29个省市自治区设立了28家省级分支机构，200余家市级分支机构。从2014年9月起至案发累积吸收公众存款138.76亿元，涉及73028个自然人，20家企业，其中未兑付本金64.73亿元，涉及60195个自然人，10家企业。从这些数字可以看出，第一，仅罗某这个级别的分支机构负责人全国就有至少200余人；第二，全国至少有6万余人的投资没有兑付。
2、上海市公安局沪公（经）诉字【2016】1035号起诉意见书，对上海申彤集团、申彤大大公司以及申彤系关联的19名高管以涉嫌非法吸收公众存款罪移送审查起诉，而对申彤集团的法定代表人兼董事长及申彤大大公司实际控制人马某科以涉嫌集资诈骗罪移送审查起诉。这证明这起遍及全国，金额特别巨大的非法集资案件是由马某科一手策划并组织实施的，而像罗某等众多分支机构的负责人仅仅是在被蒙蔽的情况下履行自己作为雇员的工作职责，而不是主观上追求对社会的危害。这可以从以下几点事实看出：第一，罗某本人以自己和亲友的名义投资92万元，未进行兑付；第二，罗某在公司未能如期兑付的情况下，个人垫资给投资人李宪萍兑付5万元的投资款项；第三，罗某没有在非法吸收的款项中直接获利。
3、从本案来看，申彤大大的行为有很强的欺骗性：首先，公司分支机构遍及全国，员工人数众多，规模巨大，让人难以相信从事的经营活动是违法行为；第二，本案牵扯其中的不乏智商高、能力强的人，涉及7万余人足以充分证明并不是所有人都有清晰的分辨能力；第三，所有各级公司在经营过程中都是光明正大地宣传经营，对公司的行为毫不避讳；第四，马申科在申彤大大扩张到全国之前，曾因涉嫌非法吸收公众存款被上海公安机关调查过，但却办理了取保候审出来后继续从事非法经营，且长期未被查处，给公司内外形成的印象是：公司的经营行为是合法的。
4、从罗某个人情况来看，其本人学的是影视导演专业，不具有法律和金融的专业知识。其先是在申彤集团下属的文化公司从事影视专业工作。对申彤集团的企业性质和经营行为没有本质清晰的认识。后被派遣到J市设立J市大大开展业务，基于在申彤的工作经历和对法律的错误认识，没有识破申彤大大的违法行为，而导致错误地参与了申彤大大遍及全国的非法集资行为。
5、案发之后，罗某到申彤总部寻求解决问题，甚至自己出资聘请律师提起民事诉讼，但由于涉及刑事案件，法院没有受理。
综合以上事实，辩护人认为，罗某作为J市大大的法定代表人和管理者，应当对J市大大的经营行为承担法律责任。但请求法庭根据本案事实和证据，认定罗某主观上没有危害社会的意愿。
案件结果
C区人民法院经过公开审理认为：被告人罗某受山西大大资产管理有限公司指派到J市工作并成立J市大大网络信息服务有限公司后，任该公司法定代表人，在未经国家有关部门许可的情况下，公开宣传，向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为侵犯了国家金融管理制度，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。针对公诉机关所指控涉案金额及已兑付利息、未兑付本金的数额，本院认为，经核实后，指控数额存在统计错误等问题，本院对涉案数额予以纠正。针对被告人罗某辩护人关于涉案金额的辩护意见，本院认为，公诉机关指控的各集资参与人投资金额，均有相应合同和银行转账记录证明，且有会计事务所出具审计报告予以证实，可证明相应金额，故对辩护人所提应扣除未提供合同或汇款凭证的130.5万元的辩护意见不予采纳；对于大大公司设立前吸收的100万元、各集资参与人购买大大宝产品的数额，本院认为，该数额系大大公司对外进行吸收，且期间被告人罗某在该公司负责，故应认定为犯罪数额，辩护人该辩护意见不予采纳；对于集资参与人茹某丽的投资数额，经核实后应认定为1万元，非公诉机关所举书证中统计的10万元，罗某以其自己及亲属名义投资的97万元的产品，不属于向社会不特定人群吸收存款所得，该部分不应计入被告人罗某犯罪数额，其辩护人相关辩护意见本院予以采纳。被告人罗某未受过刑事处罚，该在尚未受到公安机关讯问及未被采取强制措施时，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚，被告人罗某辩护人所提此辩护意见本院予以采纳。J市大大网络信息服务有限公司成立后是以出售理财产品、进行投资为由进行宣传，以得到客户的关注和信任，其目的就是为了吸收公众存款，故不应以单位犯罪论。被告人罗某辩护人所提本案应定性为单位犯罪，对被告人罗某应按照单位犯罪中直接负责的主管人员追究刑事责任的辩护意见，本院不予采纳。因被告人罗某与其上线的共同犯罪行为给集资参与、人造．成的损失，被告人罗某与上线有连带赔付责任，在对本案判决时，被告人罗某应先行赔付，并保留被告人罗某向上级总公司追偿的权利。被告人罗某辩护人所提可适用缓刑等与案件定性及量刑无关的辩护意见本院不予采纳。最终判决被告人罗某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。责令被告人罗某退还各集资参与人损失。法院宣判后，上诉人在上诉期内提起了上诉。
典型意义
本案中，由于辩护人提供了一套十分详细的金额统计表，将本案的涉案金额控制在了500万元以内，成功的降低了量刑幅度。法院虽然没有采纳辩护人关于单位犯罪的辩护意见，还回避了辩护人关于J市创晖联合会计师事务所出具的《关于对J市大大网络信息服务有限公司代销自销理财产品相关财务资料的检查的报告》不属于法定证据的辩护意见。但在实际判决结果中却有着较大的妥协，这也为本案的二审打下了良好的基础。
律师点评
本案系一例常见的非法吸收公众存款案件，此类案件通常需要思考的地方至少包括以下两点：
（一）是否为单位犯罪
此类案件大多以公司的名义进行宣传来吸收公众存款，但是否为单位犯罪主要是看公司的设立主体以及公司的设立是否为了吸收公众存款或设立后是否主要从事非法吸收公众存款的经营活动。根据《最高人民法院<关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释>》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。设立目的或设立后的主要经营内容是很多律师都会注意到的点，但是否为单位犯罪首先应当关注的就是设立主体（特别是有大量分支机构的公司），如若设立主体或实际设立主体并非个人，再结合其他因素，则可以主张为单位犯罪。
（二）涉案金额的认定
涉案金额的认定通常是通过报案金额来进行，但由于此类案件报案人数众多，数据量大，相关办案人员（初步数据登记）或鉴定人（数据统计）在工作中难免存在疏忽，这样一来被疏忽的那几万或是几十万元很有可能就变成了我们对案件的重要突破口之一。此外，此类案件中侦查机关在收集证据的时候，往往需要一份鉴定意见来作为最终认定涉案金额的依据，但由于部分地区没有专业从事司法鉴定的会计师事务所，特别是大部分的四五线城市很少有相关司法鉴定机构，于是经常出现侦查机关找普通的会计师事务所来“凑数”的情况。但这种证据并不属于《刑诉》法中规定的八类法定证据中的任何一种，不应作为证据来认定本案中的事实，应当申请法院予以排除。根据《注册会计师法》第十四条规定：注册会计师承办下列审计业务：（一）审查企业会计报表，出具审计报告；（二）验证企业资本，出具验资报告；（三）办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具有关的报告；（四）法律、行政法规规定的其他审计业务。注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。普通会计师事务所出具的报告并不属于对以上任何一种审计业务而出具的报告，因此此类证据不能作为鉴定意见来使用，更不能作为定罪量刑的依据。
承办律师
郭志浩律师，北京盈科（晋城）律师事务所刑事部专职律师，晋城市律师协会刑法专业委员会委员，曾办理某房地产公司3700万股权纠纷案、徐某某大型团伙跨境赌博案以及罗某非法吸收巨额公众存款案等重大案件。多次受到中国共青团中央主办的《中国产经新闻报》专访，新浪网、中国企业网络、搜狐网、金融界、今日头条等多家知名媒体转载报道。
