“野狼disco”侵权争议发生的起因是网上流传一段ihaksi陈述自己是“More Sun”创作者的视频，引发人们对于该歌曲是否侵权甚至涉嫌抄袭的讨论。其后，宝石Gem（“董宝石”）在其个人微博中通过直播澄清自己合法购买了beats，展示了其花费99美元购买“More Sun”的无限制使用许可(unlimited license)的收据，以及其与ihaksi沟通关于希望买断版权的往来邮件。董宝石在视频中表示，在ihaksi婉拒他买断版权的请求后，ihaksi将“More Sun”在中国的独家版权卖给另一家公司（“A公司”），后者接触董宝石并要求其为先前超越授权许可所获商业演出收入支付演出分成。

从目前公开渠道能查询到的信息来看，董宝石购买的无限制使用许可并不包含商业演出许可，即使购买网站上显示的商品信息可能引人误解，但最终下单支付前网站应该已向购买者显示完整的许可使用协议，董宝石作为购买者对商品信息有一定的注意义务，其未经许可使用“More Sun”伴奏的歌曲进行商业演出的行为可能构成违约和侵权。ihaksi将“More Sun”的独家版权以及相关维权权利出让给A公司以后，该公司理论上有权作为ihaksi在中国大陆的代理人，就董宝石涉嫌超越授权范围使用许可作品进行维权。

目前，A公司已经委托律师向相关涉事主体发送律师函，[1]若该案进入诉讼阶段，结合该案的涉外因素、作品类型等，我国法院对该案的处理，特别是关于beats等音乐编曲的版权保护和地位等问题认定值得期待。

音乐学界对何为编曲并没有明确的定义。一般来说，流行音乐的编曲是指对已完成词曲创作的歌曲通过包括配器、和声等编配方式，将单线条旋律变为立体状的织体，提升歌曲整体的丰富度和表现力，从而更好地烘托歌曲所要表达的情感和主题。编曲对音乐人的专业知识和艺术触觉要求非常高，编曲者需要对歌曲整体希望表达的个性、主题、风格有非常精准和深入的理解，结合演唱者的音色特点（如果为带人声歌曲），通过乐器选择、和弦搭配、调性、曲式的变更等对歌曲进行富有想象力的安排，才能最终产生我们听到的音乐作品。

“编曲”这个概念可以说属于流行音乐的产物。古典音乐作曲家如莫扎特、贝多芬等在创作交响乐曲时其实同时担任“编曲”的工作，因为交响乐创作本身就包含了和声、对位、曲式、配器这四项基本技能的要求，[2]所以“编曲”有时会被翻译为“orchestration”也就不难理解了，[3]“编曲”概念的出现是现代音乐产业分工逐渐细化的结果。当然，如今的编曲者与古典音乐时期的作曲家相比，二者创作方式的差异十分巨大。数字技术的发展让音乐编曲变得越来越触手可及，20世纪80年代，美国加州音乐人Dave Smith发明了MIDI（Musical Instrument Digital Interface，直译为“乐器数字接口” ），其本质是电子乐器之间以及电子乐器和电脑之间的一种通讯协议。[4]MIDI的出现极大方便了音乐人利用电脑进行作曲、配器和音响合成。如今，智能手机上也有五花八门的音乐编辑软件，不少人用手机软件上的钢琴、吉他、爵士鼓就能轻松完成对一首歌曲的创作和编辑。

1.音乐产业现状：编曲者不参与歌曲版税分成

作曲和编曲的创作门槛逐渐降低，各种类型音乐作品数量井喷，是否意味着编曲者的智力成果不值得保护？如上所述，编曲技术对一首歌曲的质量和风格有巨大影响，好的编曲在乐器选择、音色搭配、和声运用、歌曲结构处理等方面蕴含了编曲者独到的取舍和安排。

然而，我国《著作权法》对编曲者以及编曲本身的地位一直没有明确规定，以致于大部分人都认为“编曲不受版权保护”。2015年，歌手韩磊在节目《我是歌手》上演唱的歌曲涉嫌擅自使用了另一档综艺节目《音乐大师课》的编曲，但业内人士明确表示单纯从编曲版权角度进行维权希望渺茫。[5]实践中，绝大多数时候编曲者并不署名，编曲者获得报酬的方式往往是通过签订委托协议等方式获得单笔的音乐制作费，编曲者基本上不参与歌曲版税分成。

2. “常来常往案”生效判决观点：编曲属于劳务性质工作，不具有独创性

（1）一审：不存在独立的编曲权，编曲权等同于录音制作者权

我国司法实践中关于音乐编曲比较知名的案例是“常来常往案”，[6]该案一审法院认为，编曲的劳动无法离开乐器的演奏（或者电脑编程）及其他因素的配合独立表达，因此不存在独立的编曲权；编曲在其劳动成果被整合为录音制品后，形成的权利由录音制作者享有，因此原告主张的编曲权即是著作权法中的录音制作者权。

笔者认为一审法院关于编曲权的讨论存在值得商榷之处。首先，音乐作为一种无形物本身就需要一定载体予以表现，就像旋律需要音符、歌词需要文字呈现一样，这并不影响编曲独立性。而且，《著作权法》仅要求作品具有可复制性，但并未对“固定”作品的具体物质形式进行要求，即使该编曲无乐谱，只要能将编曲通过录音带等有形形式固定下来即可。

其次，编曲和录音并不相同，二者通常具有时间上的先后性，录音的对象是已完成的音乐作品，其中包含词曲和编曲部分，但二者没有必然联系：即使没有编曲，也可以对仅有词曲的作品进行录音；即使没有录音步骤，也不妨碍编曲已经存在的事实。[7]

（2）二审：编曲不具有独创性，不受著作权法保护

《伯尔尼公约》第2条第3款规定：“翻译、改编、乐曲改编以及对文学或艺术作品的其他变动应得到与原作同等的保护，但不得损害原作的版权”，第12条规定：“文学艺术作品的作者享有授权对其作品进行改编、音乐改编和其他变动的专有权利”。《伯尔尼公约》认为音乐编曲系对原作的改编，音乐编曲属于演绎作品，这与世界大多数国家的立法体例一致，我国《著作权法》第12条关于演绎作品的规定也来源于此。[9]

美国《版权法》第101条将“音乐编排”包含在演绎作品的定义范围中，音乐编排就包括音乐编曲，音乐编排要构成演绎作品获得版权法保护，也具有原创性的要求。

一般来说，演绎作品与其他作品相比要求更高的原创性，编排者必须做出实质性的改变才能成为演绎作品而受到版权法保护。[10]2018年，美国通过《音乐现代化法案》，其中的《音乐制作人分配法案》（AMP）里程碑式地认可录音制作人和录音工程师的版税收入，虽然按AMP的规定，该项权利只涵盖录音作品在卫星和在线广播播出的情况，不涉及地面广播和流媒体，但该法案在法律层面上认可编曲者的地位，促进其利益分配，令人鼓舞。[11]

《德国著作权法》第24条第2款禁止在新的音乐作品中明显使用他人音乐旋律，并成为新著作基础的利用，其中的音乐旋律不仅包括音乐曲调，也包括音乐的编曲、配曲等，他人利用该编曲要经过原著作人许可，可见德国音乐作品重视编曲者权利。《日本著作权法》使用“第二次作品”来指称演绎作品，虽然日本著作权法未直接赋予编曲者独立的权利类型，但在第二次作品类型中明确列出以编曲方式形成的作品。[12]

1. 对音乐编曲进行版权保护存在客观障碍

随着2015年“剑网行动”的开展，大众音乐版权意识逐渐提高，近年来一些音乐综艺节目对音乐作品的创新改编翻唱使人们开始认识到音乐产业中编曲者的重要性，业内也有知名歌手自掏腰包向编曲者支付版税收入，[13]给予编曲者与词曲作者同样的版税待遇。但总体来说，无论是社会大众、音乐业界，还是立法者对编曲者的认识、尊重和保护都非常缺乏。

另一方面，从法律角度来说，对编曲赋予版权保护的确存在一定现实障碍，其中包括：编曲本身概念的不确定性、不同音乐类型中编曲功能和制作方式相差巨大、[14]同类歌曲编曲同质性高、编曲自身性质导致侵权认定难度高[15]等。由于编曲概念外延并不明确，且流行歌曲编曲比较类似，编曲抄袭的判断存在客观困难，加上电子音乐、说唱音乐与抒情歌谣中编曲的功能不尽相同，在具体个案中需要根据音乐类型的不同对其版权保护进行区别对待，这些因素都对立法和司法对编曲进行版权保护提出了较大挑战。

2. 音乐编曲两种立法保护路径：“编曲权”和“编曲者权”

目前法学界提出的对音乐编曲的保护路径主要有两种，第一种是将编曲者认定为与表演者、广播电台和电视台、录音录像制作者等类似的作品传播者，给予邻接权保护。第二种是将编曲作品认定为演绎作品，将编曲视为对词曲作品的一种改编。[16]由于编曲者在“词曲创作、编曲、演唱、录音”整个音乐作品产生过程中其实更偏向于词曲创作一端，将其视为作品传播者并不合适，而且给予编曲者邻接权保护将意味着法律的大幅修改，将编曲作品解释为演绎作品更为合适。

一方面，这与《伯尔尼公约》关于乐曲改编的规定一致。[17]另一方面，这种路径不需要修改法律，而只需要对现有法律进行解释，立法成本较低。但若对编曲作品作为演绎作品赋予“编曲权”，对其独创性要求会比作为邻接权的“编曲者权”要高,[18]毕竟邻接权产生的初衷就是保护一些独创性不足但具有价值的非物质劳动成果。[19]

总之，若编曲歌曲构成演绎作品，则编曲者作为演绎作品的著作权人应享有编曲作品相关的著作人身权和财产权，但编曲者行使其权利应受到原著作权人（词曲作者）的限制。

由于目前法律并不承认编曲的版权地位，编曲者仅能通过一次性收取音乐制作费的方式获取其劳务活动的报酬，但无法作为歌曲创作者从歌曲后续传播中持续获取版税。其实，即使通过立法方式赋予音乐创作者更多版权保护，由于我国版权法发展起步较晚，目前国内音乐产业中包括编曲者、作曲者、作词者在内的绝大多数音乐人收入非常低，中国音乐人平均收入只有世界平均水平的9%。[20]由于实体唱片业在我国几乎消亡，[21]加上我国目前并未遵循国际通行做法赋予录音制作者公开表演权和广播权，[22]唱片公司未能从录音制品在广播电台、电视台的传播收益中分一杯羹。

据统计，2018年，中国的广播电台、电视台的广告收入在全世界排名居于第三位，仅次于美国和德国，所以广播电台和电视台完全有能力向录音制作者支付使用费。[23]假如能赋予录音制作者“两权”，增加唱片公司收入，实际上也能反哺音乐创作人，促使唱片公司将所获版权运营收益再投资到音乐制作中，间接提高音乐人收入。令人欣慰的是，《著作权法》第三次修订草案中增加了第43条，赋予录音制作者广播权、公开表演权的获酬权，部分回应了长久以来唱片业界对赋予录音制作者广播权和公开表演权等“两权”的呼声，虽然其赋予的仅是“获酬权”而非“专有权”，但即使是这一进步也不容易，希望这一修订在最终生效的法律中能得以保留，甚至进一步完善。

事实上，随着唱片业衰落以及数字音乐技术的发展，目前占据唱片公司版权运营主要收入来源的是数字音乐平台，2018年中国数字音乐市场规模为76.3亿元，[24]虽然即使是中国付费比例最高的音乐流媒体平台，其付费比例也比世界平均水平低了41.1%，[25]但数字音乐市场仍具有较大的潜力。

另一方面，除了购买音乐版权进行分发以外，数字音乐平台也在发掘、孵化音乐人的产业链上游积极扮演重要角色，如腾讯音乐人计划等，未来数字音乐平台在我国的版权发展图景中或许可以发挥更多意想不到的积极作用。

当然，即使通过法律给予编曲者以一定保护，并不意味着所有编曲或编曲中的所有元素都能够得到保护，要成为演绎作品仍要首先符合著作权法对“作品”的基本要求，即该编曲应为具有独创性的、可复制的智慧成果。如前所述，编曲可以通过录音、乐谱等形式固定下来，具有可复制性，且编曲属于智力成果，所以在个案中对编曲是否属于受著作权法保护的作品的认定关键在于判断其是否具有独创性。

1. 通过音乐元素的长短或者类型对编曲可版权性进行认定并不合理

在判断编曲独创性的过程中，需要遵循著作权法基本原理，即“思想与表达二分法”，著作权法仅保护对思想的表达，而不保护思想本身。在保护编曲版权的时候，应注意不过度扩张编曲的保护范围，导致对“音乐风格”、“音乐流派”、“音乐主题”的保护，制约艺术创作自由，这一观点能够得到大多数人的认可。一般认为音乐作品的非保护元素还包括个别短语、个别音符、短暂的音乐小节、节奏及和声等，[26]然而从国外有关音乐采样导致的相关侵权争议可知，即使是对音乐元素的微量使用也可能产生侵权责任。[27]而且，和声并非绝对不能获得版权保护，美国有案例认为作曲家通过不同和弦来表达自身情绪、感受的这种选择本身具有创造性，虽然和声自身极难获得版权保护，但和声作为音乐的一部分对整体作品的可版权性有一定贡献。[28]

编曲作为一种专业音乐技能总是蕴含类似的技巧，特别是考虑到数字技术发展对音乐制作的影响，单独对音乐编曲各元素进行剥离分析总能发现同类的对歌曲节奏、配器、曲式等的改动，此时，简单地通过音乐元素的长短或者类型本身对其可版权性进行一概认定似乎并不合理。

另外，音乐作品是将包括旋律、和声、节奏等各元素结合后呈现出来的整体艺术效果，判断编曲是否具有独创性时，在对包括配器、和声等进行个别分析的基础上，也应该对整体编曲复杂性进行全局性、综合性判断，否则容易导致“只见树木不见森林”的思维局限。

2. 通过编曲的复杂程度判断其独创性的可操作性低

有观点则从改编行为的复杂程度出发，认为对歌曲调性的改变、节奏快慢的调整、常规配器、和声的简单改变等机械性改动属于“思想”范围，不具有独创性，因此不应受版权保护，而只有当涉及对旋律的改动、对和声的复杂改动、对音色的复杂排列（复杂的配器）时才有可能对该编曲进行版权保护。[29]笔者认为该观点与前述观点相比有一定进步，但在实际操作中，判断何为复杂或简单的变动，何为编曲技巧或独创表达，其衡量标准难以统一，即使对音乐界专业人士来说也并非易事，最终可能仍然只能回归到主观判断。[30]在词曲抄袭泛滥且认定困难，对其判断尚且要依靠编曲（如曲式、和声）来佐证的今天，对于所含元素更为抽象的编曲进行独创性判断的难度更大。

在剔除不受著作权法保护部分的基础上，需要对编曲作品是否具有独创性进行判断。在独创性标准上，大陆法系国家如德国和法国受康德和黑格尔哲学思想的影响，认为只有对表现作者人格且达到一定创作高度的作品才享有著作权。而普通法系国家受洛克自然权利劳动理论思想的影响，认为作者对自己的劳动成果享有天然权利，智力成果作为劳动成果理应受到保护，所以对作品独创性要求较低。[31]我国对作品独创性标准并没有明确规定，司法实践中法官自由裁量权较大。

但从著作权法立法目的来看，作品独创性标准不宜过高，否则会降低创作积极性；独创性标准也不宜过低，否则将导致大量作品侵入公有领域，影响公众对作品的正常利用。[32]在现有法律框架内，将音乐编曲作为改编作品来看的话，其应符合改变原作品，且在原作品基础上创作出具有独创性的新作品的要求。虽然对音乐编曲是否具有独创性属于法院个案认定问题，但音乐编曲融入了编曲者的智力判断和选择，体现了编曲者的个性，并非简单的劳务活动，不宜对其独创性进行全盘否定。

Beats是说唱音乐（rap）的创作动机，[33]也是说唱音乐中的“伴奏”，是嘻哈音乐创作中非常重要的部分。前述讨论的音乐制作流程（先词曲，后编曲）都是针对传统流行歌曲，但说唱音乐具有特殊的创作流程。说唱歌手(rapper)一般在听到beats以后才加入词曲进行说唱，beats属于歌曲的编曲，说唱歌手创作的说唱部分才属于对歌曲的作曲和作词。[34]说唱歌手使用别人创作完成的beats进行说唱创作十分普遍，很多音乐制作人会在专门的beats网站上销售其原创的beats，并按照许可使用范围设置不同价格，供其他音乐人创作使用。为免发生盗用冒用情况，一些音乐制作人会在beats中加入独特水印或利用区块链等技术保留相关权属证据。一般来说只要严格遵守使用许可协议条款对beats进行使用，产生侵权争议的风险比较低。

由于beats产生时间早于词曲，具有相对独立性，基本上beats本身就是一首比较完整的音乐歌曲，因此对其进行版权保护的难度要比对传统编曲保护难度小。与美国不区分录音制品和作品不同，我国根据独创性高低的不同，对录音制品和作品进行了区分，beats可能被认定为作品或者录音制品，相应享有的权能也不尽相同。若beats被认定为作品，那么其作者就具有该作品的著作人身权和财产权。若beats被认定为录音制品，那么根据我国《著作权法》，录音制作者具有复制权、发行权、出租权、信息网络传播权，但受到录音制品法定许可的限制。

除了直接购买beats以外，说唱歌手还会使用采样(sampling)的方式制作歌曲的beats，此时涉及的版权问题更为复杂。音乐人采样方式一般分为两种，一种是循环采样(loop)，即采取采样歌曲的偶数小节的乐句循环，通过对速度、调性调整，再加入鼓点、Bass line等进行处理；[35]另一种是切片采样(slice/chop)，即选取采样歌曲想要采样的部分，将这部分波形切片成若干个波形，并将切片后的波形进行重新编排或在编曲中进行点缀，再加入鼓点、Bass line等进行处理。

1. 美国和德国对音乐采样是否侵权采取不同规制路径

音乐采样是否构成版权侵权，国外对此仍存在争议，美国和德国在音乐采样所涉版权侵权问题有较多典型案例。美国通过Vogue案确立了音乐取样适用于“微量使用例外”的规则，该规则的要旨是，对作品的微量使用产生的危害如此小，以致于法律不会对此作出否定性评价。

相关法院认为在进行侵权判定时，应当考虑被告的录音制品是否使用了全部或部分原录音制品的实质性部分。由于该案被告并非简单使用原告作品，而是过滤了其他乐器声音，升高曲调并增加了音效，一般公众无法意识到被告使用了原告作品，因此法院判决被告并未侵犯原告的版权和录音制品制作者权。

德国在音乐取样版权问题方面较为知名的案例是Metall auf Metall案，该案历经德国多个层级法院以及欧盟法院处理，历时接近二十年，案件涉及被告的歌曲对原告作品中时长2秒的声音的使用。囿于成文法限制，德国法院对《德国著作权法》第24条中的自由使用是否能类推到录音制品持保守谨慎态度，并未将其延及到著作权之外的邻接权，相关法院认为音乐采样侵犯了录音制品制作者的专有权。[36]

2. 音乐采样在我国是否构成合理使用或法定许可存在司法实践空白

由于一般情况下难以从新作品中辨别出被采样的原音乐作品，而只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为，[37]因此音乐采样作品并不符合改编作品的定义，而应当是一个独立的新作品。那么这一新作品是否可能因为未经许可采用他人音乐作品中的片段而侵权呢？音乐采样涉及到两个不同版权作品/制品的使用：录音制品和其中的音乐作品，[38]但音乐采样对象往往是录音制品中的声音，而非音乐作品中的旋律。我国《著作权法》第22条规定了合理使用制度，且其同时适用于作品和录音制品，但音乐采样行为似乎并不属于该条所表述的十二种合理使用情况之一，加上司法实践对合理使用的认定比较谨慎，笔者对音乐采样行为构成合理使用持保守态度。另外，《著作权法》第40条第3款规定的录音制品法定许可似乎更多地适用于对传统音乐作品的重新录制和发行，[39]该条能否扩张适用至性质不尽相同的音乐采样使用行为，仍有待未来立法以及司法实践的进一步探索。

音乐编曲者的权利和地位在我国音乐产业中长期处于被忽视状态，但音乐编曲蕴含编曲者对音乐的独特的理解、取舍和安排，从法律角度对其提供版权保护具有必要性和可行性，可通过现有的演绎作品等路径以法律解释手段对其进行版权保护。即使音乐编曲的权利客体认定存在一定困难、beats等特殊音乐类型的出现以及数字音乐技术的发展给版权保护带来新的挑战，伴随我国《著作权法》第三次修订对版权保护力度的进一步提高以及我国数字音乐产业的蓬勃发展，各界积极探索如何提高编曲者的版权保护以及收入水平具有积极现实意义。