从百度 MP3搜索引擎案析我国网络服务提供者侵权责任之变迁

    摘要：通知——删除程序被奉行为网络服务提供者的避风港，其目的是在平衡权利人、信息传播者与公众利益的基础之上，提倡技术中立与促进技术创新发展。本文通过案例对何为符合条件通知、何为合理措施以及我国网络服务提供者侵权责任的变迁等进行了探讨。

　　关键词：搜索引擎 避风港 百度MP3 搜索案

　　2013 年4 月，最高人民法院对外公布了《2012年最高人民法院知识产权案件年度报告》，并在人民法院报专版发布了34 个典型案件与37 个具有普遍指导意义的法律适用问题，其中就有百度公司MP3搜索引擎侵害著作权纠纷（2009）民三终字第2 号上诉案。在该案判决中，最高人民法院认为，在著作权人已多次发送符合条件的通知，网络服务提供者对著作权人权利被侵害的事实已有一定了解的情况下，网络服务提供者不应仅因为著作权人之后发送的通知不符合相应条件就对其视而不见，而应积极与著作权人联系协商以确定如何采取合理措施；怠于采取合理措施的，应对直接侵权行为继续所导致的损失的扩大承担相应责任。[1]大家所熟知，通知- 删除程序被奉行为网络服务提供者的避风港，其目的是在平衡权利人、信息传播者与公众利益的基础之上，提倡技术中立与促进技术创新发展。何为符合条件通知，何为视而不见，何为合理措施？该案无疑值得理论、实务界进一步反思与探索。

　　一、从司法实践析近年网络服务者侵权责任之异动

　　根据中国互联网络信息中心(CNNIC) 发布的第31 次《中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《报告》）显示，截至2012 年12 月底，我国网民规模达到5.64 亿，其中，互联网普及率为42.1%，保持低速增长，与之相比，手机网络各项指标增长速度全面超越传统网络，手机在微博用户及电子商务应用方面也出现较快增长。[2]我们在享受互联网获取知讯自由、讯捷与方便的同时，也看到知识产权权利人坚持不懈地将网络服务提供者送上被告的席位要求其承担侵权责任，虽然网络服务提供者常以技术中立者进行辨护，但网络服务者与权利人之间的争论一直都没有停止过。在司法实务界，虽然关于搜索引擎服务提供者涉嫌侵权的案例不少，但关于侵权性质认识的差异也不少，甚至出现同案不同判的结果。

　　1、抽象之侵权责任。在北京央视公众咨询公司诉多普达通讯公司手机电视侵权纠纷一案中，多普达公司在其生产的多普达“535”型手机中设置链接，将CCTV- 新闻、CCTV-4、CCTV-9 三个频道的节目在手机予以播放，海淀区法院认为被告未经原告许可，以营利为目的，在其生产的多普达535 手机中，并在其网站上为销售此款手机转播中央电视台节目，侵犯了原告在电信领域对中央电视台节目的专有使用权，多普达公司应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等责任。[3]在该案中，法院没有对链接行为之性质进行深入分析，也未说明侵权行为是直接侵权行为还是间接侵权行为，而只是抽象地认为被告应当承担侵权责任。在上海优度宽带科技公司诉迅雷网络技术公司电影《伤城》侵权案（2007）浦民三（知）初字第69 号一案中，一审法院认为，被告实施了嵌入式框架技术，将第三方网页的框架和内容嵌入在被告现有的网页中，也就是将含有搜索内容下载链接的页面“嵌入”到迅雷网站自己的页面中。该技术的实施使网络用户对涉案影片的搜索和下载始终没有离开被告网站的网络环境，也使第三方网站的内容直接为被告所用。可见，该案中，法院对侵权认定之说理与前案虽然有所区别，对链接之性质进行了较深入的分析，但仍未对侵权行为之性质进行详细论证，最终仍是判决被告承担一种抽象的侵权责任。

　　2、具体之直接侵权责任。在上海步升公司诉百度公司音乐作品深层链接侵权案（2005）海民初字第14665 号一案中，北京海淀区法院一审判决认为，尽管被告辩称其是一家中立的搜索引擎服务提供商、没有提供涉案歌曲的下载服务而不承认存在侵权，但其行为已超出了其所定义的“给出查询结果、提供相应的摘要信息”的搜索引擎的服务范围，其行为不是在介绍涉案歌曲的艺术价值并提供查询信息，而是直接利用MP3 文件营利，阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品， 应属侵权。在该案中，法院认为被告之行为超出了搜索引擎服务范围，构成直接侵权，应当承担直接侵权责任，而非间接侵权责任。、

　　3、具体之间接侵权责任。在正东唱片、新力唱片、华纳唱片于2004 年诉世纪悦博音乐作品深层链接三案中，北京一中级法院认为，被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用，整个下载过程均在CHINAMP3 网站的页面下进行，虽然下载的歌曲并非来源于CHINAMP3 网站，但网络用户在不脱离CHINAMP3 网站页面的情况下即可获得选中歌曲的下载，该过程足以使网络用户认为提供歌曲下载服务者为CHINAMP3 网站。故世纪悦博公司在CHINAMP3 网站上所提供的内容下载服务属于向不特定公众提供作品的行为，构成网络传播行为。在华纳、正东唱片两上诉案中，北京高院认为，悦博公司提供的服务本质上依然属于链接通道服务，世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。然而，由于世纪悦博公司设置的链接行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸。世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了原告对其录音制品享有的合法权益。虽然一审法院认为被告行为是构成直接侵权，但二审法院认为被告只实施了帮助行为，应承担间接侵权责任，而非直接侵权责任。同时，二审法院还认为，对于链接而言，被链接内容是否构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提。

　　然而，值得反思的是，在新力唱片上诉案中，北京高院同一合议庭却作出不完全相同的判决，认为世纪悦博公司实施的实质上是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为，侵害了新力唱片公司对其录音制品享有的信息网络传播权。因此，被告承担的不是间接侵权责任，而是直接侵权责任。[4]

　　二、从他国理论实践析网络服务者侵权责任之轨迹

　　根据美国《数字千年版权法》第512 节第d 小节规定，网络服务提供信息定位工具，包括目录、索引、指引及超文本链接，将用户引导或链接至具有侵权内容的网址的，如果符合以下条件不承担金钱赔偿的责任，除非符合第(i) 节规定的条件，否则不承担禁令或其他平衡救济的义务：不具备能够认识到材料是侵权所必需的知识水平；如果有能力、有权利控制侵权活动，必须没有直接从侵权活动中获利；在接到被控侵权的通知后，必须撤销该材料或拒绝访问该材料的途径。[5]前述三个条件可描绘为网络信息服务提供者免责三项基本规则，一是过错责任规则，要求信息服务者对侵权信息不知情；二是技术中立规则，即信息服务提供者是被动的、从属的，而不是主动的，对服务信息不具有控制力，在具有控制力时不应从中获利；三是通知- 删除规则，接到权利人侵权通知后，应当删除侵权信息或阻断访问路径。虽然，《数字千年版权法》第512 节分别以第(a)、(b)、(c)、(d) 规定了信息通道传输者、缓存者、存储者及信息定位服务者的免责条件，虽然其免责条件详尽不一，但基本规则与理念基本相同。正如美国学者Nimmer所言，512 条款对网络5 类服务提供者的责任作出限制，并不意味着或暗示服务提供者在其行为符合责任限制相关规定时，就无需承担侵权者责任，在其行为不符合时，就应承担侵权者责任，而是服务提供者在现有法律原则下应承担责任时对其责任进行限制，从而免除直接侵权、替代侵权与帮助侵权的金钱赔偿责任。[6]由此可见，512 节对网络信息服务提供者侵权责任的限制，其实质也是在平衡权利人与公众利益的基础之上，为网络技术创新发展建立一个安全港。 

　　在Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc.中，娱乐公司起诉Sony 公司销售录像带(VCR) 给消费者，而其中一些消费者使用该设备侵害他人版权。法院认为VCR 具有其他非侵权实质用途，是一种“能够提供丰富非侵权使用”的产品，在无证据证明被告知道第三人使用VCR 进行侵权时，认定被告不承担侵权责任。[7]然而，在A&M 唱片公司诉Napster 公司一案中，加利福尼亚区法院认为虽然其涉案软件具有非侵权用途，但有证据显示Napster实际上知道或注意到（侵权行为），虽然Napster不知道确切时间和侵权文件标题，不能区分侵权与非侵权文件，但Napster 已收到美国唱片工业组织(RIAA) 超过12000 份关于侵权音乐作品文件的信息，更重要的是Napster 的执行官承认，“便宜未经授权的受版权保护的音乐作品的交流是Napster 业务的核心之一，且公司以此开展商业战略。”[8]在Arista唱片公司诉MP3Board 公司一案中，MP3Board公司作为一家许可网上用户从其他网站搜寻音频文件的网站经营者，虽然没有真实的音乐文件可在MP3Board 上直接得到，但MP3Board 作为查找其他网站上文件的搜索者，且在搜索过程中为用户提供指导。MP3Board 网站提供公告板的信息论坛，在那儿用户能提出其他用户或MP3Board 职员能够回复的疑问和满足歌曲请求。鉴于原告已在诉前直接通知MP3Board 并要求一周内从MP3Board 网站上移除所有侵权链接。该通知指出有22 首歌曲是典型侵权歌曲和包含标上记号的MP3Board 网站抓取的打印输出，其中确认有622 个链接指向其提出的正在侵害唱片公司版权的内容。因此，法院断定通知信件能够单独满足知道共同侵权事实的必要条件，它符合512 节规定的通知要件。[9]可以这样说，在版权人取得胜诉的经典案例Napster 案、Grokster 案中，法院均以被告对具体侵权信息知情或者具有引诱侵权的故意为成立侵权的基础。在MP3Board 案中，法院的焦点集中于MP3Board 抽象定位提供侵权内容的能力，而未考虑MP3Board 需要时间去定位和核定侵权内容，也没有单独调查MP3Board 是否拥有足够的获知以达到共同侵权的知道水平（主观过错标准）。从某种程度上印证了美国学者所言，司法实践中，法院往往混淆了知道主观要件和通知程序的区别，削弱了DMCA 中避风港的价值目的，几乎没有案例实现了由国会精心创制的通知- 移除规则最初保护服务提供商在数字环境中的限制直接责任风险的目的。[10]但换一个角度思考，既然512 节是利益平衡的产物，法院在司法实践中完全可能在个案中因利益的平衡与调整而作出调整。

　　三、从百度搜索引擎案析避风港规则之实用

　　在浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯著作权纠纷案中，北京高院认为，被告接到原告第一种通知后[11]，已将通知中明确列明的针对涉案351 首歌曲所在的第三方网站的具体MP3 链接地址全部删除。被告删除之行为符合《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的免责条件。虽然原告还主张其并非仅要求被告删除通知中列明的具体链接，而是要求删除或屏蔽与其主张权利的歌曲有关的所有侵权链接，但是原告已经许可其他网站或者机构在互联网上传播涉案歌曲；就MP3 搜索而言，搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索，只能基于关键词进行搜索。在此情况下，如果将原告主张权利的涉案351 首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，可能会损害其他被许可人的合法权利；如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，亦可能损害他人的合法权利，出现删除或屏蔽错误的情形。更重要的是，原告的第二种通知不符合《信息网络传播权保护条例》第十四条关于通知要件的要求。然而，二审法院最高法院认为，被告怠于采取合理措施的，应对直接侵权行为继续所导致的损失的扩大承担相应责任。根据最高人民法院发布的2012 年知识产权年度报告公布典型案例与具有普遍指导意义的法律适用问题的目的与意图，可预测对于搜索引擎技术等类似网络信息服务提供者在适用通知——删除规则限制侵权责任时，应关注以下几点变化。

　　1、加重网络服务提供者的协助注意义务。在百度搜索引擎一案中，原告主张被告应按照第一种通知中提示的查找侵权歌曲网址的办法确定第二种通知中涉及的侵权歌曲的网址，被告负有查找侵权作品的义务，一审法院没有采纳原告主张，而是认为原告通知不符合法律要求，将查找义务归责为原告。然而在二审中，法院认为，在著作权人已多次发送符合条件的通知，网络服务提供者对著作权人权利被侵害的事实已有一定了解的情况下，网络服务提供者不应仅因为著作权人之后发送的通知不符合相应条件就对其视而不见，而应积极与著作权人联系协商以确定如何采取合理措施。由此可见，网络服务提供者在对侵权情况有所了解情况下，即使权利人通知不符合要求，也要同权利人联系协商采取相应合理措施，即具有协助权利人查找侵权的义务。网络服务提供者有义务通过技术创新防止与遏制侵权行为产生，美国数字千年版权法512 节第i 小节也规定了网络信息服务提供者技术创新的抽象义务责任。近年来，虽然理论界不断有学者提出要加重网络服务提供者协助义务及规定具体责任的观点，但各国司法实践仍普遍以通知- 删除规则来确定权利者承担权利保护与查找侵权的具体责任。因此，我国该百度搜索引擎一案对规范与探索网络服务提供者协助注意义务具有重要指导意义。 

　　2、强化主观认知过错标准的客观化。在美国网络侵权理论中，主观认知分“实际知道”与“推定知道”，前者指帮助侵权人实际认识到直接侵权行为的发生，且该直接侵权行为是特定的与具体的；后者指虽未认识到特定的直接侵权行为，但通过具体情形能够推定其知道。[12]通常认为，《数字千年版权法》虽没有赋予服务提供者主动寻找红旗之义务，但“红旗”标准(red-fl ag test) 已成为判断服务提供者主观认知的重要标准。提高主观认知标准的客观具体化，减少主观过错认知的抽象随意性也是利益衡平的结果。在1992 年Hard Rock Cafe 商标间接侵权一案中，第七巡回法院创设的“故意漠视”(willful blindness)标准与红旗标准之理念具有相似之处，均为提高主观认知的客观化，要求侵权事实确实存在且明显，但对侵权行为视而不见或故意不作为。在本案百度搜索引擎一案中，二审法院认为网络服务提供者对著作权人权利被侵害的事实已有一定了解的情况下，网络服务提供者不应仅因为著作权人之后发送的通知不符合相应条件就对其视而不见。因此，二审法院虽然肯定了网络服务提供者协助注意义务，但又通过主观认知标准的客观化对其进行限定，即协助注意义务应当是合理的，也不能是无限度的。这种合理措施，应当以现有技术水平为判断村准，也不应给网络服务提供者增加过重的成本，即从技术上可行，从成本上合理。

　　3、肯定技术中立原则。在本案百度搜索引擎一案中，一审法院认为，那些根据用户指令，通过互联网提供自动搜索、链接服务，且对搜索、链接的信息不进行组织、筛选的网络服务提供者，一般不构成直接侵权。百度网站音乐盒是一个多功能音乐服务平台，包括向用户提供用以记录和管理搜索指令的收藏夹、进行MP3 搜索服务以及随机提供歌词LRC 文件等服务。百度网站音乐盒中提供的搜索收藏夹功能类似浏览器的收藏夹功能；音乐盒提供的MP3 搜索服务系基于关键词的搜索服务，这种服务不构成信息网络传播行为。而被告将歌词放置在其服务器上、由用户通过点击百度网站MP3 搜索框的“歌词”按钮的方式向用户提供歌词的行为属于“复制”和“上载”作品的行为，其提供的歌词“快照”服务并非仅仅是搜索引擎服务，已构成在网络上传播作品的行为。由此可见，网络服务提供者提供的技术超出技术中立的范畴，构成复制与上传作品时，那么承担的侵权责任应是直接侵权责任，而非间接侵权责任，此时也不再适用通知- 删除避风港规则。因此，在判断网络服务提供者侵权责任时，首先要依据技术从属与中立原则来分清侵权行为构成直接侵权行为还是帮助侵权行为，然后才考虑通知—删除规则。

【注释】：

[1]参见《最高人民法院知识产权案件年度报告》（2012），载《人民法院报》，2013年4月15日第3版。

[2]参见：《中国互联网络发展状况统计报告》，http://news.xinhuanet.com/yzyd/local/20130116/c_114388536.htm，2013年8月23日访问。

[3]参见（2004）海民初字第15905号案，载中国审判法律应用支持系统，2012年8月20日访问。此外，本文后文引用案例除有特别注明出处之外，均为引自中国审判法律应用支持系统。

[4]虽然音乐的最终下载是用户通过世纪悦博公司所设置的链接发出指令由储存该音乐文档的计算机按照指令自动传输给用户的，世纪悦博公司没有复制该音乐文档，但从网络用户查询信息直到下载的整个过程及实际效果看，用户无需通过其他途径寻找储存音乐文档的网站，而是根据世纪悦博公司提供的服务，就可以从其网站上获得所有相关信息并可直接得到涉案歌曲。显然，世纪悦博公司所设置的链接只不过是其向公众提供全部音乐信息服务的一个环节、一种手段。

[5]Melville B.Nimmer David Nimmer,Nimmer On Copyright 10(2),LesisNesis,p41.

[6]Melville B.Nimmer David Nimmer,Nimmer On Copyright 10(2),LesisNesis,p15.

[7]Sony Corp.of Am.v. Universal City Studios,Inc,464 U.S.417(1984).

[8]A&M Records,Inc.v.Napster,Inc.239 F3d 1004,1020(9th Cir.2001.

[9]No.00 Civ.4660,2002 U.S.Dist.LEXIS 16165(S.D.N.Y.July 2,2002).

[10]Emily Zarins：《著数字千年版权法的避风港下的通知对知道》，沈兰译，载www.iolaw.org.cn，2013年8月25日访问。

[11]本案中，原告向被告发出了两种内容不同的通知。第一种通知即9份公函除了列明了歌曲名、词曲内容、作者名称外，还列出了原告查找到的具体链接地址。第二种通知即律师公函则没有列出具体链接地址。

[12]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《法庭》,2011年第11期，第12页。

文章来源：《中国版权》