本文将以（2018）最高法民终509号上诉人韦某与上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）、晟元集团有限公司江西分公司（以下简称晟元江西分公司）及被上诉人徐某某借款合同纠纷案为基础，探讨一下表见代理及相关合同效力的认定。
2014年，韦某向江西高院起诉，称晟元江西分公司向其借款2.699亿元，逾期未还，请求法院判令晟元江西分公司、晟元公司向其偿还借款并按照年利率24%支付利息。本案历经江西高院一审，最高院二审裁定发回重审，江西高院一审、最高院二审，终告结案。以下，我们将结合一审（包括原一审、重审一审）、二审认定的事实，双方的主张，来探讨一下本案中法院对于表见代理及相关合同效力的认定逻辑。
一、一审查明的主要事实
二、一审裁判逻辑
【徐某某行为构成表见代理】
韦某尽到注意义务，无证据证明其与徐某某恶意串通，应属善意第三人；晟元公司对徐某某经营晟元江西分公司期间对外借款、个人账户用于公司资金进出早已知晓，因此徐某某以晟元江西分公司名义向韦某借款，其行为代表晟元江西分公司。晟元江西分公司与韦某通过29张借条形成借款合同关系，借款金额应为26990万元。
【涉案借款合同无效】
徐某某的行为已经刑事案件生效判决认定其个人构成集资诈骗罪，因此该借款合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项违反法律的强制性规定；晟元江西分公司与韦某之间的借款合同，属于徐某某以非法占有为目的而进行的刑事犯罪的手段，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”，因此，涉案借款合同无效。
因此，一审判决徐某某承担还款责任，金额为2.966亿元扣除刑事案件判决徐某某退赔之外的部分并支付利息损失；判决晟元江西分公司对韦某在徐某某刑事案件中认定的损失18611.6万元不能退赔的部分及对判决第一项徐某某不成返还、赔偿的部分承担补充赔偿责任。晟元公司对晟元江西分公司的上述责任承担连带赔偿责任。
三、二审另查明事实
2009年1月7日，晟元公司与徐某某签订《内部责任制承包协议》（注：晟元公司二审提交的证据），约定……四、承包方式：徐某某按施工产值上交公司管理费用，自负盈亏。但每年不得低于30万元。缴付基数为年完成施工产值的1.3%。……7.工程投标保证金和工程履约保证金由徐某某自己解决；……十、徐某某作为生产经营活动中全额承包者，系独立核算、自负盈亏的实体，经营过程中，所有管理费用、人工工资、材料费及一切成本费用均由徐某某支付。一旦发生亏损，晟元公司概不负责。”
四、二审中韦某与晟元公司、晟元江西分公司的主要争辩观点
韦某 | 晟元公司、晟元江西分公司 |
一审认定正确，韦某与晟元江西分公司间成立借款合同【构成表见代理】，即一审认定的： l 韦某系善意，已经尽到注意义务； l 晟元公司明知徐某某对外借款，使用个人账户结算晟元江西分公司相关事项。 | 韦某与晟元江西分公司之间无借款关系，徐某某的借款不能代表晟元江西分公司，本案责任主体是徐某某【不构成表见代理】： l 借条上的公章系徐某某私刻；2013年5月13日期已经管控晟元江西分公司公章； l 借款资金流向徐某某个人账户； l 此前借款还款多是徐某某还款； l 涉案借款属于徐某某集资诈骗行为 |
韦某不知晓徐某某的犯罪行为，且已经尽到注意义务【不知越权且无过错】： l 前期多次借款均通过徐某某个人账户，且部分还款由晟元江西分公司还款【交易惯例】； l 徐某某为公示的晟元江西分公司负责人，其在借据上签字并加盖公章，属于履行职务行为【代理权外观】； l 不知晓徐某某的犯罪行为【不知越权】；韦某为刑事案件中的受害人； l 韦某不可能向个人出借如此巨额款项，向公司出借较为合理【无过错】。 | 韦某未尽注意义务，非善意第三人，且与徐某某恶意串通【恶意串通】： l 晟元江西分公司公示的经营范围仅为联系业务，韦某应明知借款超范围； l 韦某作为房地产行业从业人员，应当知道徐某某借款所称的项目投标为虚构； l 项目投标保证金应通过公司账户支付，韦某借款到个人账户，导致晟元公司对借款不知情，也说明韦某明知借款人是徐某某； l 如此巨额借款，韦某有条件到晟元公司实地核实而未进行，显非善意。 |
徐某某集资诈骗的刑事法律事实是向不特定多数人实施多个使用诈骗方法非法集资行为的集合，晟元江西分公司向韦某借款的单个民事法律行为不构成犯罪，韦某尽到合理注意义务，韦某与晟元江西分公司之间借款意思明确，不涉及集资诈骗，没有违反法律强制性规定。【合同有效】 | |
韦某不知晓徐某某的犯罪行为，属于善意不知情的第三人，与徐某某的犯罪行为没有共谋，不存在以合法形式掩盖非法目的的情形【合同有效】。 | |
借款合同合法有效，晟元江西分公司应依约偿还本金支付利息。 | 生效刑事判决已经判决徐某某构成刑事犯罪并执行，法院应驳回韦某对晟元公司、晟元江西分公司的起诉。 |
五、二审裁判逻辑
【徐某某在本案中的行为构成表见代理】
首先，徐某某与晟元公司签订的《内部责任制承包协议》显示徐某某与晟元公司之间成立以内部承包形式的挂靠关系。其次，对外而言，徐某某的身份是晟元公司任命的晟元江西分公司的经理，其以晟元江西分公司的名义多次向韦某借款以及还款，足以使韦某相信徐某某的行为非属个人行为而属晟元江西分公司的行为。
【借款合同合法有效】
民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效。韦某对徐某某的犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定韦某属于徐某某犯罪行为的受害人。因此，本案借款合同并不属于韦某与徐某某恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。
最终，二审撤销一审判决，改判晟元公司、晟元江西分公司向韦某偿还借款2.966亿元及利息（自每一笔借款实际发生之日起至实际付清之日按年利率24%计算）
六、相关法律与司法解释
考虑到上述案例援引的法律、司法解释已经废止，以下列明的是现行有效的相关法律、司法解释。
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
第五百零四条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十八条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：
（一）存在代理权的外观；
（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十三条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
（一）套取金融机构贷款转贷的；
（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；
（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；
（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（五）违反法律、行政法规强制性规定的