在常见的贪污、贿赂、挪用公款等职务犯罪案件中，不乏国企工作人员涉案，认定国企工作人员是否属于国家工作人员身份，是明确罪与非罪、此罪与彼罪等问题的重要问题。如何认定国企工作人员是否属于国家工作人员，需要根据公司、企业的不同类型确定。对于国有控股或参股的公司、企业内部直接任命的人员，或者行为人是由国有控股、参股的公司、企业委派至国有控股、参股的公司、企业的，如何把握其是否属于国家工作人员，即“间接委派型”国家工作人员的认定问题，在司法实务中存在一定的争议。本文根据相关法律法规和司法解释的规定，并结合有关判例，对涉及该问题的一些基本概念、具体的认定要点进行梳理和探析，以期为实务提供参考。

一、刑法中国有公司、企业与“间接委派”之概念

《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。因此，可以将国家工作人员可分为两大类，一类是指国家机关中从事公务的人员，即国家机关工作人员，另一类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，即准国家工作人员。其中，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”即属于“委派型”国家工作人员。但是，《刑法》第九十三条并未规定“直接委派”和“间接委派”，也未规定刑法中国有公司、企业的范围，即国有公司、企业是否包括国有控股、参股的企业、公司，更未规定何为“委派”、“委派”的具体形式有哪些。为厘清这些问题，明确相关概念，印证上述观点，本文从历年相关司法解释和规范性文件着手，梳理相关规定，具体如下：

（一）相关规定梳理

1.2001年5月26日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称“《批复》”）规定：“在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。

2.2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。

3.2009年5月1日施行的《企业国有资产法》对“国家出资企业”这一概念进行了规定，该法第五条规定：“国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。

4.2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第六条第一款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。

5.《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。

6.《意见》第七条第一款规定：“国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。

（二）刑法中的国有公司、企业的范围

通过上述文件，特别是《批复》的规定可见，刑法意义上的国有公司、企业仅指国有独资公司、企业。根据最高人民法院2004年11月《全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》所载，与会代表同持这一观点，一致认为，国有公司仅指国有独资公司或两个以上国有投资主体出资成立的有限责任公司以及其他全部股份属于国家所有的股份公司。

根据《企业国有资产法》和《意见》的规定，国家出资企业包括国有全资、国有控股、国有参股企业和公司，只要企业或公司含有国有资本成分，不论国有资本在企业或公司中所占份额大小，均属于国家出资企业。由此可见，《意见》是一条分水岭，规定了国家出资企业中的“以国家工作人员论”的情形。至《意见》出台后，国有公司、企业，国有控股公司、企业，国有参股公司、企业之间在刑法意义上的关系可归纳如下：

1.刑法意义上的国有公司、企业仅包括国有独资公司、企业。

2.刑法意义上的非国有公司、企业包括国有控股公司、企业和国有参股公司、企业。

3.国家出资企业，即包括国有公司、企业，也包括非国有公司、企业。

（三）“间接委派”之概念

通过上述司法解释和规范性文件可以看出，《意见》出台前的相关文件实际上均或直接或间接地将国有控股或参股的公司、企业排除在刑法上的国有公司、企业概念之外，且《批复》更是直接规定了“在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”，也就是说《批复》认为只有国家机关或国有独资公司、企业委派到国有控股、参股的公司、企业从事公务的人员，才属于国家工作人员。而《意见》第六条第二款，则是司法机关通过准司法解释文件对“间接委派”情形下认定国家工作人员予以明确，部分国有控股、参股公司、企业的工作人员会被认定在国家工作人员的范围内。

根据上述文件，结合文义理解和逻辑推理，司法实务和理论界一般将“委派型”国家工作人员，细分为“直接委派型”和“间接委派型”。直接委派型，即国家机关、国有公司、企业（国有独资）委派到非国有公司、企业（国有控股、参股）。间接委派型，即非国有公司、企业（国有控股、参股）委派至非国有公司（国有控股、参股），或者非国有公司、企业（国有控股、参股）内部自行任命的。

对于直接委派型国家工作人员的认定，司法实务和理论界一般没有争议。但是，对于间接委派型，仍存在一定的争议。需要注意的是，此处所述国有公司、企业以及非国有公司、企业，指的是刑法意义上的国有公司、企业和非国有公司、企业，国有公司、企业是指国有独资公司、企业，非国有公司、企业是指国有控股或参股的公司、企业。“间接委派”是指经国有控股、参股公司、企业（国家出资企业）中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。

关于“间接委派”的主体。《意见》第六条第二款将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”规定为有权“间接委派”的主体。相较于刑法条文文义和《意见》出台前的相关司法解释和规范性文件，显然是对有权委派主体进行了扩张解释，将“委派”主体从国家出资企业之外突破至其内，实质上扩大了有权委派主体的范围。但是，该条款也未明确国家出资企业中的何组织负有管理、监督国有资产职责，这一问题在实务中存在一定的争议。

关于委派的形式。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”）规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。《意见》第六条第一款沿用了上述纪要对委派形式的规定，同时规定“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。

二、“间接委派型”国家工作人员的构成要件

对于国家出资企业中的工作人员，要判断其是否属于国家工作人员身份，无论是直接委派还是间接委派，一般认为需具备两个要件，一是代表性，二是公务性。代表性，即委派主体作出的任命，代表着上级或本级国有资产监督管理组织的意志。公务性，即国企工作人员在国企中从事的工作应具备公务属性，而非单纯的技术属性、业务属性或劳务属性。

（一）代表性

代表性，是认定“间接委派型”国家工作人员身份的关键。《意见》第六条第二款赋予国家出资企业内部组织或机构具有“间接委派”的权力，但是该条款并未指明国家出资企业中的哪一组织或机构可以代表国有资产监督管理组织的意志，使其对企业内部工作人员作出的任命具有“代表性”。因此，本文通过梳理刑事审判参考案例及相关判例，对认定要点予以归纳：

1.刑事审判参考

刑事审判参考第959号认为，作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等方式，产生一种委托法律关系。换言之，在国家出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。对这里的“组织”如何理解，实践中存在不同认识。有观点认为，这里的“组织”不仅包括国家出资企业中的领导部门与联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。这种观点值得商榷。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，而非单纯的管理、监督国有资产的组织。《意见》第六条已对刑法的规定有了突破，对其理解应当从严把握，否则将导致国家工作人员认定的宽泛化。

刑事审判参考第974号认为，在认定国家工作人员身份时，“党委任命”属于形式要件，行为人是否具有“代表性”属于实质要件，行为人必须对任命其的组织具有一定的“代表性”，行为人虽经有关组织研究决定任命，但是如果该任职与委派组织没有必然的联系，行为人对委派组织亦无职责义务关系的，则不应认定为国家工作人员。根据《意见》的精神，这里所谓的“组织”，除国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。因为，根据党管干部的组织原则，国家出资企业中一般设有党委，以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为委派主体，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。

刑事审判参考第1016号认为，作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作．这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命。从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。刑事审判参考第1055号认为，应当从以下两个方面进行认定：一是形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件，即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。在判断层次上，对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断，首先要进行形式判断，形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。

2.相关判例

（2017）浙0106刑初302号刑事判决。该案中，行为人的任命虽然是董事会作出的决议，进而交由党委办下达任命，该决议被认为等同于党委的决议，理由是董事会成员结构与党委会议成员结构高度一致，且董事会决议直接交由党委办下达，董事会决议代表了党委的意志。

（2016）沪0112刑初1333号刑事判决。该案中，即使公司党委出具相关任职证明，但缺乏原始相关任职审核程序的会议纪要等批准文件，以及缺乏相关党委成员的证言加以印证，法院也未认定行为人在国有出资企业中从事的工作具有“代表性”。

综上，实践中审判机关在对国家出资企业工作人员是否具有“代表性”的认定上，主要考量其职务在形式上是否由上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会议所决定或批准。若是，在具备任职证明、原始相关任职审核程序的会议纪要、党委成员的证言等证据的情况下，可以认定具有“代表性”。若否，其职务为董事会或股东会所批准，则要看党委会议、党政联席会议与董事会、股东会在成员结构上是否具有高度一致性，如果成员结构高度一致，也可能会被视为具有“代表性”。需要说明的是，实际上股东会、董事会、监事会是公司法意义上公司的权力、决策和执行机构，代表包含有非国有资产利益在内的完整的公司利益，不能完全代表国家对国有资产的管理、监督意志。但是，如果董事会或股东会的成员与党委会议、党政联席会议的成员高度一致，审判机关可能会认为由于二者具有高度的同一性，可以将董事会或股东会的决议视为党委会议或党政联席会议的决议。

（二）公务性

公务性，是指《刑法》第九十三条所规定的“从事公务”。根据2002年12月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。根据《纪要》的规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

刑事审判参考第399号认为，被告人虽是以工人身份借调、聘用至指挥部工作，不是国家机关的正式在编人员，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，认定是否属于“在国家机关中从事公务的人员”，并不要求行为人具有国家机关在编人员的身份，而是重点强调是否在国家机关中从事公务。只要在国家机关中从事公务，即使是工人、农民身份，亦应认定为刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。

刑事审判参考第693号认为，国有企业在改制期间仍然是国有企业，其资产仍然是国有资产，其中从事监督、管理国有资产等公务的人员依然应认定为国家工作人员。认为签订了解除劳动关系协议，办理了失业登记，行为人就不能再认定为国家工作人员的观点，过于看重形式，忽视国家工作人员的本质特征，因而不可取。20世纪90年代后期，关于国家工作人员的认定，曾经存在“身份论”和“职责论”的激烈争论。1997年刑法修订后，理论界和实务界的主流观点均认为，国家工作人员的认定，应采纳 “职责论”，即不是单纯通过被告人的“身份”（一般是审查有无干部履历表）来认定，而应结合被告人是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员：因此，行为人是否为国家工作人员，不是取决于其形式上是否与国有企业解除劳动关系，而是取决于其实质上是否仍然在国有企业从事监督、管理国有资产等公务。行为人作为改制期间的留守人员之一，其仍在电表厂领取薪酬，对国有资产仍负有监督、管理等职责，应认定其为国家工作人员。

刑事审判参考第959号认为，在国家出资企业中，公务有公司性的公务和国家性的公务之分，前者是代表公司整体利益的行为，而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。实践中，一般做法是，行为人的身份如果符合形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，即使从事的是公司性的公务，也应以国家工作人员从事公务论。因为在国家出资企业中，国家性的公务必然包含在公司性的公务中。比较难处理的是，如果行为人的身份不符合形式要件，但从事本质上属于国家性的公务，是否以国家工作人员从事公务论。这种情况较少，如果出现，原则上也应以国家工作人员从事公务论。刑事实体法，对犯罪概念的界定更强调实质原则。强调这一原则的主要考虑是为了防止行为人规避法律。如果行为人实质从事国有资产的监督、管理，仅因为缺少形式要件或者故意使形式要件不成就，就不以国家工作人员从事公务论，则必然助长国家出资企业中的犯罪之风，不利于国有资产的保护。

刑事审判参考第1016号认为，对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。

由上可见，只要行为人在国有出资企业中从事监督、管理国有财产的职务活动，即符合“公务性”的要件，其与国有出资企业之间是否属于劳动关系、是否属于劳务派遣、是否属于管理岗位等均在所不问。本文认为，行为人在国有出资企业中从事监督、管理国有财产的职务活动实际上也是一种劳务。因此，需明确刑法意义上的的劳务和公务之间的区别，关键在于行为人的劳务与其职权是否存在联系，是不是一种职务活动，是不是一种监督、管理的行为。单纯的劳务与职权、职务无关，不具有监督、管理等公共事务性质。而从事公务则是在从事劳务时亦同时从事公务，或者该劳务本身就是一种监督、管理等公共事务活动。

此外，需要注意的是，从刑事审判参考第959号可以看出，相比“代表性”要件而言，审判机关更倾向于将“公务性”要件作为“间接委派型”国家工作人员的实质要件，即使缺乏经党政联席会议等形式批准或任命的形式要件，也可能会被直接认定为国家工作人员。

三、结语

事实上，对于“间接委派型”国家工作人员身份的认定问题，本文梳理的以上具体认定要点，正是国家在国企改制过程中加强对国有资产保护、防止国有资产遭受损失的相关举措的反映，刑事规制作为法律的最后一道防线，对此确应予以规制，但仍应恪守罪刑法定原则，严格把握犯罪主体认定标准，确保司法公正。具体到个案中，要准确辨析国家出资企业中的工作人员是否属于国家工作人员，可先分析是否具有代表性，其次分析是否具有公务性。代表性方面，应明确行为人所在的国有出资企业的国资成分，即国企属性，涉及多层级的母子公司关系的，应将各层级的公司、企业的国企属性予以一一明确，明确其是国有独资，还是国有控股，还是国有参股。同时，还要明确行为人的职务获得形式，是民主选举产生，还是竞岗上任，还是任命产生，明确职务获得的过程中的组织程序，以及由何组织或机构予以批准或任命，再对该组织或机构是否负有国有资产管理监督职责，批准或任命是否合乎组织程序等予以考量。公务性方面，要把握公务性活动和劳务性、技术性活动的区别，还应充分认识到，在委派型国家工作人员的认定上，基于保护国有资产的目的，实践中更倾向于将公务性要件作为认定的实质要件，将代表性作为形式要件，因此对于公务性，应着重对行为人所从事的工作予以剖析，通过工作汇报、事务决策等工作中的具体环节，考量其工作是否具有监督、管理公共事务的属性。

作者简介

胡  海

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

北京德和衡（深圳）律师事务所刑事业务部主任，北京德和衡刑事业务中心副总监，深圳市律协第十一届刑事诉讼法律专业委员会委员，北海国际仲裁院仲裁员，法制日报社法人智库高级研究员，专注于刑事辩护和控告、经济类和金融类争议解决和政府及企业法律顾问业务。

手机：13528499960      

邮箱：huhai@deheheng.com

吴泽宇

北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理

深圳大学法律硕士，主要业务方向为刑事辩护和控告、政府及企业法律顾问，专注于职务犯罪类、经济犯罪类案件辩护与研究。

手机：15875509763      

邮箱：wuzeyu@deheheng.com