内容摘要：近年来，随着我国房地产行业高速发展，建筑领域呈现出前所未有的兴盛态势。基础设施建设的不断完善，对规模庞大的施工队伍的需求量随之增加。受此供求关系的影响，无数的企业投身建筑领域，造成我国目前的房地产热。因建筑行业作为我国国民经济的主要力量，故在质量方面主要通过监理制度与资质制度进行严格规范管理。其中，对建筑企业采取严格的资质审核制度。在房地产热的市场需求下，受利益驱动的影响，不乏相关主体间相互借用资质承揽工程的行为，也就会产生本文所说的“挂靠”行为。

【关键词】资质、挂靠

一、“挂靠”行为的相关基础问题

1. “挂靠”行为的定义

对于建筑行业的“挂靠”，法律上没有准确的定义。但在《建筑法》第二十六条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下称“《建工管理办法》”）第九条、《建设工程施工合同纠纷司法解释(一)》第一条及第七条、《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第99页“借用资质挂靠的识别与认定”等多处均予以了明确规定。

综合以上规定，笔者总结归纳如下：“挂靠”，是指一个有资质的施工单位允许他人在一定期间内使用自己名义对外实施参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程的行为。

2. “挂靠”行为的表现形式

《建工管理办法》第十条进一步明确了“挂靠”的情形。存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;(三)本条第三款至第九款规定的其他情形。由此可知，挂靠行为的表现形式主要有如下几种：

第一，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
第二，资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
第三，不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

二、“挂靠”行为下合同的效力问题

“挂靠”属于《建筑法》第二十六条明令禁止的行为，如果存在挂靠行为，按照《建筑法》第六十六条等规定，会导致施工合同无效及罚款等后果。但司法实践中，因挂靠施工情形下，存在多个主体之间的多种法律关系，故对其合同效力不能一概而论。

①挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系，这种挂靠关系因违反强制性法律规定而确定无效。

②挂靠人与相对方（发包人、下游转包承包方、分包承包方）之间的法律关系，在相对方不知挂靠事实的情况下，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束相对方和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效，该合同有效。

③被挂靠人与相对方之间的法律关系，在相对方明知挂靠事实的情况下，被挂靠人与相对方之间构成通谋虚伪的意思表示，两者间签订的施工合同无效。

（2019）最高法民申1245号案中，最高人民法院认为：挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。

三、“挂靠”情形下法律关系的识别

在建设施工领域，挂靠人与被挂靠人之间，经常创设挂靠人变相作为被挂靠人的内部承包单位或者挂靠人与被挂靠人形成名义上的联营关系等假象，以对“挂靠”这一违法形式进行掩饰，从而规避施工合同无效的法律后果。

在（2020）最高法民终1269号一案中，相关主体便是以“内部承包”的合法形式掩盖“挂靠”行为的非法目的。最高人民法院认定为挂靠关系的说理为：南通四建公司不能提供其与黄夕荣存在劳动关系的劳动合同及社会保障证明，也未向黄夕荣发放工资，因此南通四建公司与黄夕荣存在劳动关系的理由不能成立。在黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为，南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任，实际为授权黄夕荣履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。上述行为应视为黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄夕荣与南通四建公司之间为挂靠关系。

综上，在“挂靠”的认定上，我们认为不能仅凭某一表象即作出认定，应当从其定义出发，结合形式和实质要件以及与其他相关名词的区别和联系等方面综合分析。

四、关于“挂靠”关系的认定要件

1. 认定“挂靠”关系的形式要件

从外部上看：一看挂靠人与被挂靠人是否签订有挂靠合同；二看挂靠人是否持有被挂靠人的授权委托书，并以被挂靠人的名义办理涉及建设工程的相关事宜。

从内部上看：一看被挂靠人是否收取管理费；二看投标保证金、招标文件购买费等成本支出是否由挂靠人实际支付。

2. 认定“挂靠”关系的实质要件 

1）分析挂靠人是否“真借名” 

（1）看建设工程项目按规定需要什么样的资质条件，挂靠人有无符合条件的资质，被挂靠人是否以转让、出借资质证书或者以其他方式，允许挂靠人以其名义承接工程；

（2）看被挂靠人出借的资质是否符合建设工程项目的资质条件，若被挂靠人出借的资质不符合相应的资质条件，有违借用资质的本质，则不宜认定为挂靠，不排除可能涉及到转包或违法分包等情形；

（3）看挂靠人是否以被挂靠人名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事建设工程施工等，尤其是实际施工人实际履行的内容，包括施工范围、计价方式、提供材料、设备使用、结算金额等，是否与挂靠施工合同的内容一致。若挂靠人实际履行的施工范围和计价方式与挂靠施工合同不一致，则不宜认定为借用资质。

例如：肖某作为包工头，就C项目工程（1-6#楼）中的3#楼主体工程与总包人A公司直接签订了《主体分包协议》。而后，其又以B建筑劳务公司的名义，与总包人A公司签订了《劳务分包合同》。肖某实际履行的是其与A公司签订的《主体分包协议》，而非借用B公司资质签订的《劳务分包合同》。肖某看似借用了B建筑劳务公司的资质，但该资质并不符合主体施工的资质条件，因此二者之间不构成挂靠关系。

2）分析挂靠人是否“真施工” 

（1）看人事关系。一般情况下，被挂靠人不会与包工头及其施工队的工人建立劳动关系，更不会为他们发工资、办保险。若包工头及施工队工人与被挂靠人之间没有合法的劳动关系，双方之间不存在管理与被管理的关系，则可作为认定挂靠的依据之一。

值得注意的是，司法实践中存在自然人为长期挂靠某建筑公司，而与建筑公司签订劳动合同，以该建筑公司分公司负责人的身份，对分公司进行承包经营。有观点认为此种情形属于内部承包行为。但我们认为，如果建筑公司对分公司并无生产资料提供，仅是将空壳分公司交由他人承包，则应当认定为违法出借资质的挂靠行为。

（2）看资金关系。若被挂靠人没有筹集资金、组织人员机械进场施工；材料款、设备费及农民工工资，不是由其直接拨付；其仅是收取管理费，对项目的盈亏不承担责任，则可认定为形成挂靠关系的依据之一。

（3）看产权关系。任何工程项目都离不开必要的机械设备，通常具有资质的施工企业都会有一定数量的自有设备，而借用资质的实际施工人，所需设备大多是临时租用的。若实际施工人所使用设备的产权和来源并非来自被挂靠人，则可作为认定挂靠的依据之一。

3）分析挂靠人是否“真担责”

挂靠人对工程项目独立经营，自担风险，是合同的实际履行者，也是盈亏的最终承受者。在合同履行过程中，挂靠人办理开工手续、自筹资金、进行现场施工管理并实际收取工程款。被挂靠者不参与工程施工，不对施工行为进行实际管理，但可能收取一定的管理费或其他经济利益，但并不承担该项目的经营风险。

综合来看：判断是否为挂靠行为，应具体分析从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，是挂靠人还是被挂靠人在主导整个项目的全过程来进行辨析。

五、“挂靠”行为下“严格资质管理”的必要性

1. 关于“严格资质管理”的争议

鉴于建筑领域对资质的严格管理，在建筑施工市场中，建筑施工企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获批的可能性。而对于借用资质等级高的单位承担工程以提升自己资质的行为，行政审批机关与立法机关产生了支持及否定的两种态度。行政审批部门对这一借用资质的态度表现为认可，并在资质等级审批上予以鼓励。其认为如果认定超越资质等级的建设施工合同无效，则会与建筑市场的实际情况相背离。而对于这一问题，建筑部则持否定态度。《建筑法》明确规定了禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程。实践中超越资质等级承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决制止。

2. 笔者观点——应当严格资质管理

1）从维护建筑市场稳定性来看 

司法实践中，挂靠行为会导致施工合同无效的法律后果，但借用资质的现象普遍存在于实际施工领域。从一方面来讲，如果认为这类合同全部无效，则会遏制民营企业的发展，不利于推动我国经济的快速发展。但从另一方面来说，我们更加认同立法者的观点，即虽然民营企业借用具有法定资质建筑施工企业名义对外承揽工程的情况普遍存在，但如果放宽此规定，将会牺牲法律法规的价值，最终导致的将是建筑业市场的混乱。这不仅会影响建筑业市场的健康有序发展，而且会影响建筑工程质量，最终会对国家和人民的生命财产安全带来威胁。因此，严格资质管理牺牲的是眼前的利益，但保障的是我国的长治久安。

2）从严格遵守立法目的来看 

我们认为，住建部的意见与立法目的相一致。《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件，以保证建筑工程质量。任何对“建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级相一致”进行放宽，则会给建筑工程质量带来隐患，这与《建筑法》的立法目的相抵触。因此，我们认为应当严格按照法律法规来予以执行。

六、关于建筑施工领域“挂靠”关系与“转包”关系的辨析

1. 关于“转包”的定义

在《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中第七条规定：转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

2. “挂靠”与“转包”的区分依据

司法实践中，挂靠关系与转包关系往往难以辨别。原因在于在此两种关系中，都是实际施工人以名义承包人的身份进行施工，与下游签订相应合同。而名义承包人都仅是收取一定的管理费，不实际进场施工，其对施工工程的盈亏不承担责任。

最高人民法院【（2019）最高法民申729号】认为：一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。“转包”是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而“挂靠”是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

因此，对于挂靠关系与转包关系的辨别可以参考如下：

1）若项目工程通过招投标程序，则从招投标过程可以进行判断 

（1）根据在招投标和承包合同订立阶段，实际施工人是否参与了缔约磋商阶段的活动来判断。在转包中，实际施工人一般并未参与招投标和合同订立阶段的缔约磋商活动。而在挂靠中，一般挂靠人参与了招投标和承包合同订立等缔约磋商阶段的活动。

（2）如何判断实际施工人（挂靠人）是否参与了招投标和承包合同订立等缔约磋商阶段的活动，可以根据投标保证金的缴纳主体、投标保证金的资金来源、实际施工人（挂靠人）是否就承包合同签订事宜与发包人进行磋商、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订承包合同等因素进行审查认定。

2）从签订施工合同的过程进行判断 

（1）是从合同签订情况看，挂靠情形下，挂靠人一般先与被挂靠人签订挂靠合同，后以被挂靠人的名义直接与发包人签订施工合同；转包情形下，由转包人与发包人直接签订施工合同后，转包人再与转承包人签订转包合同。

挂靠：先有人后有工程

转包：先有工程后有人

（2）是从介入工程的时间看，一般情况下，挂靠是挂靠人与发包人接洽在先，转包是转包人承接工程在先。

（3）是从承接工程的决定权看，挂靠情形下，对是否承接工程，由挂靠人决定；转包情形下，是否承接工程，由转包人决定，转承包人一般事先不知。

七、结语

“挂靠”行为被法律规定明文禁止，其行为不仅可能引发工程质量低劣、产生安全隐患、拖欠农民工工资等一系列问题；而且是对建筑市场秩序的破坏，不利于建筑行业长期、规范、稳定发展。同时，发包人、被挂靠人、挂靠人等多方主体也会因责任不明确产生法律纠纷，进而给各方主体造成经济损失及社会风险。建筑行业作为民生产业，是否规范将关系到人民群众的生命安全。笔者认为，应当严格资质管理，加重违法成本，全方面、多维度地保护建筑市场的秩序。